הדרג המדיני יחוקק, אני אמשיך לייעץ

כבוד נשיאת בית המשפט העליון, השופטת מרים נאור,

גברתי שרת המשפטים, חברת הכנסת אילת שקד,

כבוד נשיאת בית המשפט העליון בדימוס, ונשיאת העמותה, גב' דורית ביניש,

כבוד נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק,

כבוד נשיא בית המשפט העליון בדימוס, יו"ר ועדת השופטים של פרס גורני, ד"ר אשר גרוניס,

שופטי בית המשפט העליון, יצחק עמית ומני מזוז,

פרקליט המדינה, מר שי ניצן,

ראש אגף חקירות ומודיעין במשטרת ישראל, ניצב מני יצחקי,

הסנגור הציבורי הארצי, ד"ר יואב ספיר,

יושבת-ראש העמותה, פרופ' סוזי נבות,

שופטים, אנשי אקדמיה, חברי העמותה, מכובדי כולם.

ערב טוב. מדי שנה מארגנת העמותה למשפט ציבורי את הכנס החשוב הזה, בו נדונות סוגיות מרכזיות שנמצאות על סדר היום של מערכת המשפט במדינת ישראל. אני מברך על הכנס החשוב ובטוח שיושמעו בו דעות מגוונות ומרתקות. אני גם מבקש להודות למארגנים, ובראשם פרופ' סוזי נבות על הטרחה הרבה וההשקעה. אכן, יש פירות לעמלכם. אני מברך את זוכי פרס גורני: חתן פרס ישראל הפרופסור אמנון רובינשטיין, והמשנה ליועץ המשפטי לממשלה לשעבר, גב' טָנָה שְפָּנֽיץ. אני גם מברך את זוכי פרס גורני לחוקרים צעירים על מחקר מצטיין במשפט ציבורי - ד"ר איתי בר-סימן-טוב מאוניברסיטת בר-אילן וד"ר קרן וָיְנְשָל-מָרְגֶל מהאוניברסיטה העברית בירושלים. יישר כוח! הכנס השנה נעשה תחת הכותרת: "דמוקרטיה בישראל - כיוונים ומגמות". שמו של הכנס הוא ממש בבואה למתרחש בימים אלה. לא אכחד, הדמוקרטיה בישראל נמצאת בימים אלו בשעת מבחן. זוהי בעיקר שעת מבחן לשלטון החוק, שהוא אבן הראשה בדמוקרטיה הישראלית. שעת מבחן לחובתה של הממשלה לקיים את פסיקתו הסופית של בית המשפט העליון, גם כשפסק הדין איננו תואם את מדיניותה של הממשלה ואת רצונם של חבריה. אני חושב שלכולם ברור במה דברים אמורים. בעוד 25 ימים ימלאו שנתיים למועד בו ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עמונה. בית המשפט הורה למדינה בפסק הדין לקיים את התחייבותה היא – ולבצע את צווי ההריסה שהוצאו לבתים המצויים במאחז, אשר הוקמו על קרקע פרטית מוסדרת. באותו פסק דין נקבע כדלקמן:

• "לא בנקל מורים אנו על ביצוע של צווים שמתוקפם יפונו מבני היישוב, המשמשים למגורים של תושביהם במשך שנים לא מעטות. אין ספק כי השלכות ביצועם של צווי ההריסה קשות וכואבות הן עבור התושבים ובני משפחותיהם, אשר השתקעו ביישוב והקימו בו קהילה משותפת. עם זאת, אין בקושי זה כדי לאפשר הכשרה של בנייה בלתי חוקית על קרקע פרטית, ואין בו כדי להצדיק אי-אכיפה של הדין מצד המשיבים אי-פינויים של המבנים מהווה הפרה של התחייבויותיהם החוזרות של המשיבים בפני בית המשפט לביצועם של צווי ההריסה, תוך פגיעה חריפה בזכויותיהם של התושבים המוגנים באזור ומניעת גישתם לקניינם הפרטי. פגיעה זו בשלטון החוק ובזכויות התושבים המוגנים היא המחייבת, על-אף הפגיעה בתושבי היישוב, את פינויים של המבנים בשטחו".

נוכח הקושי הגלום בביצוע ההריסה, ועל-מנת שתהיה למדינה אפשרות לבחון חלופות למגורי התושבים, העמיד בית המשפט העליון למדינה פרק זמן של שנתיים ימים לצורך ביצוע ההריסה. לאחרונה, ביקשה המדינה את בית המשפט העליון להאריך מועד זה בשבעה חודשים, על-מנת לאפשר את השלמת הכשרתן של חלופות לשיכון המתיישבים שיפונו. בית המשפט דחה בקשה זו וקבע כך:

• "העתירה מושא ההליך שלפנינו הוגשה בשנת 2008. פסק הדין בה ניתן בשלהי שנת 2014 וניתנו מראש שנתיים לביצועו. בית המשפט ערך בפסק הדין את כל האיזונים הדרושים ואף נתן שהות ניכרת לפינוי. הארכת מועד נוספת בענייננו תעלה כדי 'פריצת סכרים' עמה לא ניתן להשלים. אינטרס הציבור הוא שפסקי דין יקוימו ככתבם וכלשונם, גם כאשר הם נוגעים לסוגיות רגישות מבחינה ציבורית, מדינית וחברתית. פריצת עיקרון סופיות הדיון ללא הצדקה עלולה לפגוע בוודאות המשפטית, באינטרס של בעלי הדין כי יהא סוף למחלוקות ובתקינות פעולתה של מערכת השיפוט... היא אף אינה מתיישבת עם העיקרון של קיום פסקי-דין, המבטיח כי ההליך השיפוטי לא יהא הליך סרק... אכן, אי-קיום צווים שיפוטיים פוגע 'בציבור כולו, במעמדה של הרשות השופטת, ובתשתית החברתית המביאה לכיבוד החוק'."

חשוב להדגיש כי במסגרת הבקשה שהוגשה לבית המשפט להארכת מועד ביצוע פסק הדין, הבהירה המדינה כי אם הבקשה תידחה, הרי שהיא תהיה ערוכה לביצוע פסק הדין במועדו. כעת אנו ניצבים, כאמור, בפני שעת מבחן לקיומה של חובה זו. אני ממש לא מקל ראש בקושי העצום הכרוך בהריסת הבתים בהם מתגוררים תושבי עמונה – נשים, גברים וטף. אני מכיר את הנושא הכאוב מקרוב. ברור לי כי עבור כל משפחה ומשפחה מדובר בחורבן של בית; בית אשר עומד על תילו כבר כמעט עשרים שנה; ביישוב שהוקם במעורבות של רשויות המדינה. על כן אני סבור כי המדינה חייבת לפעול ככל יכולתה על-מנת לצמצם את הפגיעה באותם תושבים במסגרת ביצוע פסק הדין. עם זאת, אומר את הברור בעיניי – פסק הדין חייב להיות מקוים ככתבו וכלשונו. אין מקום לסטייה כלשהי מהוראתו המפורשת של בית המשפט העליון. אין מדובר בדילמה. אין מקום להציג זאת כאפשרות בחירה בין שתי ברירות. ישנה רק ברירה אחת והיא לקיים את פסקי הדין של הרשות השופטת. זוהי בדיוק המשמעות של שלטון החוק במדינה דמוקרטית. שלטון החוק איננו חל רק על אזרחי המדינה שנדרשים לקיים את הוראות החוק. שלטון החוק מחייב גם את הרשות המבצעת. הוא מחייב גם את הרשות המחוקקת. אתמול, אישרה הוועדה המיוחדת שהוקמה בכנסת לצורך כך לקריאה ראשונה את הצעת החוק להסדרת התיישבות ביהודה ובשומרון. הצעת החוק הזו קובעת, בתמצית רבה, כי היכן שהוקמה בנייה בלתי חוקית באיו"ש במעורבות של רשויות המדינה, על קרקע בבעלות פרטית פלשתינית, יופקעו זכויות השימוש באותה קרקע מבעליה, ויועברו למדינה עד להכרעה מדינית בדבר מעמדו של השטח. בחוות הדעת המשפטית שהצגתי בפני ועדת השרים לענייני חקיקה קבעתי כי אין מקום לקדם הצעת חוק זו בשל אי-החוקיות החמורה הגלומה בה, העולה כדי מניעה משפטית. זוהי קביעה לא פשוטה. האמירה כי קיימת מניעה משפטית מצד הממשלה מלבצע פעולה מסוימת, ובפרט כשמדובר באישור דבר חקיקה בוועדת השרים לענייני חקיקה, שמורה למקרים חריגים בהם אין מנוס מקביעה כאמור. על-פי תפישת עולמי, חובתי המקצועית היא לפעול בשיתוף פעולה עם הדרג הנבחר על-מנת למצוא דרכים משפטיות להגשים את מדיניותו בתוך המתחם החוקי. כאשר אני מוצא כי קיימים קשים משפטיים לנקוט בדרך פעולה מסוימת, גם כשמדובר בקשיים משפטיים ניכרים, אך עדיין מדובר בפעולה המצויה לדעתי במתחם החוקי, אני בהחלט משקף לדרג המדיני את אותם קשיים ואת הסיכונים המשפטיים הנובעים מהפעולה אותה הם מעוניינים לבצע. אולם במצב כאמור אינני קובע כי קיימת מניעה משפטית מביצוע הפעולה המבוקשת. הקביעה כי קיימת מניעה משפטית מצביעה על כך שאני סבור כי הצעת חוק ההסדרה בנוסחה העומד להצבעה בכנסת חוצה באופן מובהק את גבולות הדין, כך שאין יכולת או מקום לקדמה. הצעת החוק פוגעת בהיקף נרחב בזכויות קניין. לעניין זה אין כל הבדל בין הפקעת בעלות לבין הפקעה לזמן בלתי מוגבל של זכות השימוש. הפגיעה בזכות הקניין שנובעת מהצעת החוק איננה מקיימת את התנאים הבסיסיים ביותר שחלים מכוח הדין ביחס לנטילה כפויה של זכויות קניין. היא אף אינה עולה בקנה אחד עם חובותיה של מדינת ישראל על-פי המשפט הבינלאומי. להצעה יש גם השלכות מרחיקות לכת בזירה הבינלאומית. זוהי חובתי המקצועית להצביע בפני הדרג הנבחר על כלל ההשלכות שצפויות מהליך החקיקה. ומעל הכל – ההצעה פוגעת באופן קשה בשלטון החוק במדינת ישראל, בכך שהיא מבקשת לבטל בדיעבד פסקי דין חלוטים של בית המשפט העליון, שניתנו ביחס למקרים קונקרטיים, כדוגמת היישוב עמונה. יש הטוענים כי אין בחוק המוצע חידוש, שכן בעבר חוקקו חוקים אשר ביטלו פסקי דין חלוטים של בית המשפט הגבוה לצדק. לצורך תמיכה בטענה אחזו הטוענים בשני חוקים: הראשון הוא התיקון לחוק יסוד: חופש העיסוק, שאפשר לכנסת לחוקק חוק המונע ייבוא של בשר לא כשר, בעקבות פסק הדין בבג"ץ מיטראל; והשני הוא חוק החנינה למתנגדי ההינתקות. אומר זאת בפשטות, אין הנדון דומה לראיה. דוגמאות אלו אינן רלוונטיות לענייננו. במקרה הראשון, תיקון חוק יסוד: חופש העיסוק, מדובר היה בתיקון חוק יסוד הצופה פני עתיד. התיקון לא "הכשיר" בדיעבד פעולה קונקרטית שבית המשפט קבע כי היא פסולה. התיקון לחוק היסוד הקנה לכנסת את הסמכות לחוקק חוק חדש שחל על ייבוא בשר לא כשר ממועד חקיקתו ואילך. מה שנקבע כפסול, נותר פסול. במקרה השני, מדובר היה בחוק שנחקק – כפי שנקבע בפסק הדין שאישר את חוקיותו – על-רקע "אירוע מורכב וטראומטי בהיסטוריה של החברה והציבור בישראל" ש"ההתמודדות עמו הייתה – ועודנה – משימה מורכבת מאין כמותה". בית המשפט הדגיש ש"אין ספק כי הפצע שנפער בעקבות ההינתקות טרם הגליד, וכי תהליך הפשרה החברתית והאיחוי של הקרע נותר מורכב". כפי שהובהר על-ידי המדינה בתשובתה לעתירה שבמסגרתה נבחנה חוקתיות החוק, החוק המדובר לא פגע בסמכויות של מי מבין הרשויות או בעקרון הפרדת הרשויות. בפרט הובהר כי החוק לא עסק בחנינה אינדיבידואלית, המצויה בסמכות נשיא המדינה, כי אם בחנינה כללית המצויה בסמכות המחוקק. על-רקע זה, ולאור העובדה שהמשמעות המעשית של החוק הייתה מצומצמת – הוא לא חל על מי שקיבל עונש מאסר בפועל ועל מי שהורשע בבית דין צבאי – נפסק כי הפגיעה בשוויון הגלומה בחוק עומדת במבחנים החוקתיים. במקרה הנוכחי, לעומת זאת, מדובר על חוק אשר באצטלה כללית כביכול מבקש לבטל פסקי דין ספציפיים של בית המשפט העליון, אשר הכריעו כי בנייה בלתי חוקית קונקרטית בקרקע בבעלות פרטית אינה כדין, ולפיכך יש לפנותה. למה הדבר דומה? למצב בו ניתן פסק דין המחייב את שמעון לשלם 100 ש"ח לראובן. ראובן, אשר אינו משלים עם פסק הדין, מביא לחקיקתו של חוק המורה כי פסקי-דין אשר נקבע בהם כי הנתבע נדרש לשלם 100 ש"ח לתובע – לא יבוצעו. זוהי חקיקה שאיננה מתקבלת על הדעת. היא חותרת תחת היסודות של שלטון החוק במדינה דמוקרטית. היא פוגעת באופן קשה במעמד של בתי המשפט, ביחס בין רשויות המדינה, ובעיקרון של סופיות ההליך השיפוטי. במהלך הדיונים שהתקיימו בכנסת בקשר להצעת חוק ההסדרה הגיעו מומחים שונים, למשפט בינלאומי, משפט חוקתי, דיני קניין ועוד, וטענו כי לגישתם הצעת החוק איננה בלתי חוקית מבחינת המשפט הישראלי הפנימי, ואף איננה מפרה את חובותיה של מדינת ישראל מבחינת המשפט הבינלאומי. איני מטיל דופי במומחיותם של אלה. גם אין בי ספק ששמיעת עמדות שונות מעשירה את השיח המשפטי, ומאפשרת הגעה לתוצאות משפטיות טובות יותר. אולם, וזה העיקר, במערכת המשפט הישראלית הסמכות לקבוע מהי הפרשנות הנכונה של הדין עבור גורמי הממשלה, ומהם גבולות מתחם החוקיות בגדרו הם מוסמכים לפעול – נתונה בידי גורם אחד בלבד, כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת. זהו היועץ המשפטי לממשלה במדינת ישראל. אמנם, כפי שנטען, היועץ המשפטי לממשלה הוא "רק" פקיד. הוא לא נבחר ציבור. הוא משרת ציבור. נכון. אולם זהו משרת ציבור אשר לו הוקנתה הסמכות הבלעדית לקבוע את הדין המחייב עבור גורמי הממשלה כאמור, וזאת, בצד סמכויות אחרות, כמו סמכות ייצוג המדינה בערכאות ועמידה בראש מערכת אכיפת החוק. בנוסף, כפי שנקבע בדוח שמגר בנוגע לדרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו, אשר אומץ על-ידי הממשלה, זוהי אחריותו וחובתו של ה"פקיד" הזה, לייצג את האינטרס הציבורי, לאכוף את הדין, ולבצר את שלטון החוק. אין מדובר, אפוא – כפי שנטען על-ידי כמה מהדוברים - ב"רק יועץ שתפקידו לייעץ". חשוב להדגיש כי ההכרעה באשר לגורלה של הצעת חוק ההסדרה נתונה בידי הכנסת, שהיא הריבון לחוקק במדינת ישראל. הכנסת היא שתכריע אם תחת ידה יצא חוק שלגישת היועץ המשפטי לממשלה קיימת מניעה משפטית מלחוקק אותו. הכנסת היא שתכריע אם תחת ידה יצא חוק בעל משמעויות מרחיקות לכת בזירה הבינלאומית. במקביל להליכי החקיקה של הצעת חוק ההסדרה, התבקשתי על-ידי הדרג המדיני לבחון את חוקיותם של הסדרים שונים, הנוגעים הן לנושא הקונקרטי של פינוי עמונה והן לנושא הכללי של בנייה בלתי חוקית באיו"ש. אני מתייחס לכל אחת מהבקשות הללו לגופה, ובפני עצמה, במנותק מהתייחסותי המשפטית להצעת חוק ההסדרה. אכן, הבחינה המשפטית של הסדרים אלו הינה בגדר תהליך נפרד, המתנהל במנותק מהליכי החקיקה המתקיימים בכנסת. מדובר בהסדרים מורכבים מבחינה משפטית. חלקם כבר פורסמו בתקשורת. הדרג המדיני ביקש אותי, כאמור, לבחון אותם, וכך אני עושה, ביחס לכל נושא בפני עצמו. עם זאת, גם הובהר לדרג המדיני כי יישומם של הסדרים חלופיים אלו איננו יכול לדור בכפיפה אחת עם חוק ההסדרה, שכן החוק משמיט את הקרקע תחת האפשרות המשפטית ליישם את אותם הסדרים. כניסתו של החוק לתוקף תייתר את הצורך בהסדרים האמורים, ותשמיט את הבסיס המשפטי לקידומם. זוהי התוצאה המשפטית של חקיקת החוק. אין מדובר חלילה ב"סחיטה" או ב"איום" כפי שמנסים גורמים שונים לטעון, אלא בניתוח משפטי ענייני. בסופו של יום, ההחלטה אם לחוקק את חוק ההסדרה, או לקדם הסדרים משפטיים חלופיים, נתונה בידי הדרג המדיני. זוהי החלטת מדיניות מובהקת. התפקיד שלי בתור היועץ המשפטי לממשלה הוא לבחון את חוקיותם של ההסדרים המשפטיים, ולהציג בפני הדרג המדיני את המשמעות של נקיטה בכל אחד מהם. זוהי חובתי המקצועית, וכך אני פועל. השמירה על שלטון החוק איננה עניינו האישי של היועץ המשפטי לממשלה. שלטון החוק מהווה חלק בלתי נפרד מהמשילות. בלי שלטון חוק אין משילות, ופגיעה בשלטון החוק משמעה גם פגיעה במשילות. מתוקף הבנה זו, אנו נמשיך ולפעול, בשיתוף פעולה עם הדרג המדיני, על-מנת לסייע לו להגשים את מדיניותו, והכל בגבולות החוק. תודה רבה, וערב טוב.