אתה יודע איך אפשר "לדפוק ת'מערכת השופטת ולשתק אותה לחלוטין", שח לי שיחו אחד מלקוחותיי המתוחכמים ביותר, אגב טיפול שוטף בענייניו המשפטיים. "איך", שאלתי מסוקרן משהו, שכן ידעתי שדולה פנינים של ממש, מקרקעיתו של ים היה לקוח זה. "שמע", אמר הוא לי. המשיך ואמר: "המערכת השיפוטית אינה מסוגל לטפל בכל התיקים המשפטיים הנערמים אלה ושמספרם גדל מיום ליום. הדברים חמורים, במיוחד, בתחום הפלילי, ששם יש כמויות עצומות של חומר ראיות והליכי ההוכחות נמשכים חודשים ארוכים ולעתים, אף משך שנים הרבה".
הביט לקוח חכם וחריף זה בי, מעומק שתי עיניו החכמות חייך, הוסיף ואמר:"מספיק שבבית משפט השלום לתעבורה, אך ורק בתל אביב, יכפרו כלל הנאשמים, בכל כתבי-האישום משך שלושה חודשים רצופים. מה שלושה חודשים. מספיק חודש אחד וכל המערכת תקרוס".
המשיך לקוח זה להביט בי, הפסיק לרגע משטף דיבורו, כדי להעניק עוצמה יתרה לדבריו אלה, הוסיף ואמר: "אתה יודע מה, חיים. אם יכפרו, בבית משפט שלום זה, לתעבורה, אך ורק בתל אביב, בכל אולמות המשפט, כלל הנאשמים, חודש ימים בעובדות המפורטות בכל כתבי-האישום שיוגשו נגדם, בתקופה זו ויתנהלו הליכי הוכחות, במכלול כתבי-אישום אלה, הרי השופטים לא יוכלו להתפנות ולדון, בעוד כמה שנים, בתיקים החדשים שיגיעו לשולחנם. הם יהיו "נעולים" ו"ממוסמרים" למועדי ההוכחות. כדי למנוע טענות בדבר עינוי דין, הם לא יוכלו השופטים, לבטל או לדחות דיונים משפטיים אלה, כשיגיע מועד שלב שמיעת הראיות.
נזכרתי בדברים נכוחים וחריפים אלה, כשקראתי החלטתו החשובה והתקדימית של שופט בית המשפט העליון,
יצחק עמית - המתפרשת, על פני, לא פחות מ-47 עמודים! - בעניין טענת סנגוריו של
רונאל פישר, לעניין אי-מסירת חומרי חקירה דיגיטליים לעיונם, מחקירתו של עד המדינה המורשע,
ערן מלכה. חקירתו של עד מדינה זה, המעיד נגד רונאל פישר, במסגרת כתב-האישום המתנהל בעניינו של פישר, בפני כב' השופט,
משה סובל, בבית המשפט המחוזי, בירושלים.
כזכור, חקירתו של עד מדינה זו - שעדותו החלה להישמע, בפני כב' השופט, משה סובל - הופסקה, לאחר שסנגוריו של רונאל פישר טענו שחומרי חקירה דיגיטליים, הקשורים לעדות זו, לא נמסרו לידם, עד כה. בכך נפגעה, כמו-גם, ממשיכה להיפגע - טענו, וממשיכים לטעון הסניגורים - זכותו הבסיסית, המהותית והיסודית של רונאל פישר לעיין בחומרי חקירה אלה ולנסות להפריכם, בחקירתו הנגדית של עד המדינה, ערן מלכה, על ידם והיערכותם לחקירה נגדית זו, מבעוד מועד.
חשיבות החלטתו התקדימית, המרתקת של כב' שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, הינה בכך שהוא יוצק לראשונה בהלכה פסוקה, מפורטת, דווקנית, פרטנית ושיטתית תוכן פרשני-משפטי בשאלה ה"טכנית", לכאורה, בדבר מסירת חומרי חקירה דיגיטליים, לפי הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. למעשה ובפועל החלטה זו תשמש מכאן ואילך כאורים ותומים, כלל העוסקים בענייני הליכים פליליים, משום שהיא מפשטת ומדריכה ככל האפשר כיצד יש לנהוג בכל הקשור והכרוך לדרך של מסירת חומרי חקירה דיגיטליים, בידי מערכת התביעה לסנגוריה.
לכאורה סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הינו סעיף רגיל ו"תמים", למראית-עין, שהוראותיו ברורות, לחלוטין. הסעיף קובע שאם הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסנגורו, ואדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהסמיך הנאשם, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וברשימת החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו. "רשימת כל החומר", מוגדרת - בסעיף זה - לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או שנרשם בתיק שאינו חומר חקירה ושל חומר שנאסף או שנרשם בתיק שהוא חסוי על-פי כל דין, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובלבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר חסוי כדי לפגוע בחיסיון לפי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, תוך ציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה.
מתברר שנוכח אי-הבהירות, לאופן, דרך ומסירת חומרי חקירה וצורת הדיון בבתי-המשפט, באי מסירת חומר חקירה, אם חלקי ואם בכלל, תוקן סעיף זה - בהוספת תת-סעיפים. כך נקבע בחוק, כי חומר מודיעין שיש זכות עיון בו יהיה רק חומר שמתייחס לעובדות המתוארות בכתב האישום, לתוכן עדות שאמורה להישמע בבירור האשמה, לראיה האמורה להיות מוגשת או למהימנות של עד מרכזי. אולם חומר מודיעין שנאסף או שנרשם בתיק ייכלל ברשימת כל החומר כאמור.
"חומר מודיעין" הינו חומר חקירה שנאסף או שנרשם בידי רשות מודיעין. "רשות מודיעין", מוגדרת כמערך המודיעין של: משטרת ישראל, המחלקה לחקירות שוטרים, צבא ההגנה לישראל, המשטרה הצבאית החוקרת, שירות בתי הסוהר, שירות הביטחון הכללי, המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, רשות המיסים בישראל, רשות ניירות ערך, רשות ההגבלים העסקיים.
החלטתו החשובה והתקדימית של כב' השופט, יצחק עמית, תיסקר ותנותח על-ידינו, ברשימה נפרדת. עניינה של רשימה זו בטענה הנטענת לפיה, במשפטים פליליים, הכרוכים בשמיעת ראיות רב, משתדלת התביעה לסיים הליכים פליליים שכאלה, בעסקות טיעון. עניינו של רונאל פישר - המתנהל, עד כה, משך שנתיים ימים - הינו חריג למצב דברים קיים זה בכך, שלא הושגה עד כה, כל עסקת טיעון וניהול משפטו עלול לארוך, חודשים רבים, אם לא כמה וכמה שנים טובות.
חשיבותה של ההלכה שניתנה בעניינו של רונאל פישר הינה בכך, כי השופט, יצחק עמית, קובע - בהחלטה תקדימית זו כי כאשר מדובר בחומר דיגיטלי, נוצרים קשיים ייחודיים, דוגמת: הכמות האדירה של החומר, הגיוון הרב שלו, היכולת לאחסן אותו במגוון של מקומות וצורות, הפוטנציאל שיש בו לראיות מזמן אמת, פגיעה קשה בפרטיות של המשתמש ושל צדדים שלישיים, עמידותו של חומר זה, היכולת לשחזר חומר זה, חשש לבזבוז זמן בעת חיפוש מידע רלוונטי במאגרי מידע ועלויות משמעותיות הכרוכות בחיפוש במאגרי מידע אלה.
בהחלטה תקדימית זו נדרש בית המשפט העליון לראשונה, בצורה נרחבת ופרטנית - לדיון בשאלת מסירת חומרי חקירה דיגיטליים והעיון בהם לפי הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, המורה להעמיד לרשות הנאשם כל חומרי החקירה הרלוונטיים. השופט, יצחק עמית, מעיר בהחלטתו כי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הדן בהמצאת חומר חקירה לסנגוריה - הפך לאבן ריחיים על צווארו של ההליך הפלילי העיקרי.
בית המשפט העליון מקבל בהחלטתו זו בהסכמה, עמדת המדינה, לפיה נראה שברוב המקרים עשוי בית המשפט לקבוע, שזכות העיון של הנאשם במידע דיגיטלי תוגבל לשאלות קונקרטיות ולחיפושים ממוקדים. לעניין זה כותב השופט, יצחק עמית, בהחלטה דנא, כי: "דרך זו עולה בקנה אחד עם סדר הדברים הרגיל, לפיו התביעה היא שמסווגת וממיינת את חומרי החקירה שנאספו על ידה. כשלעצמי, איני רואה בכך חידוש של ממש. גם במצב הדברים הרגיל, מקום בו ההגנה עותרת לגילוי ועיון בחומר חקירה, עליה להראות ולשכנע מה הרלוונטיות של החומר, ומדוע גילויו עדיף על פני חסיונות ואינטרסים נוגדים אחרים".
בית המשפט העליון מציע בהחלטתו זו, כי יש: "לאפשר להגנה להציע אפשרויות חיפוש מטעמה. כדי שאפשרות זו תהיה מעשית ויעילה, כבר בשלב מקדמי יוטל על המאשימה להעביר לידי ההגנה אפיון ראשוני של המידע הדיגיטלי שנתפס. לגישתי, יש לראות את כל החומר שהועתק על-ידי החוקרים כ'חומר שנאסף', ועל המאשימה מוטל נטל ראשוני-מקדמי לאפשר בירור יעיל של השאלה אם חומר זה 'נוגע לאישום' ".
לדעת השופט, יצחק עמית, הרי התביעה אינה חייבת לעבור לצורך כך על כל החומר, אלא די בכך שהיא תספק להגנה אפיונים ראשוניים הנוגעים למחשב ולטלפון הנייד: מי המשתמש בהם ו"מעין שרטוט כללי של החומר שנאסף, בדרך של מיפוי ראשוני של כמויות וסוגי הקבצים בחתכים שונים, ומבלי לקבוע מסמרות, כגון: מסמכים (ושמא גם אשר מספקים מידע כללי כמו כותרת ותאריך העריכה), דוא"ל ועץ תיבות הדוא"ל, OLE עץ תיקיות המסמכים במחשב וחלק מנתוני המסמך, שם יוצר המסמך, העורך האחרוןPower Point),, אקסל, PDF (תת-תיבות), אנשי קשר, מסרונים, ווטסאפ, קבצי תוכן כמו תמונות ומיקומים".
בית המשפט העליון, בדעה כי: "בשלב זה תיפתח בפני ההגנה אפשרות לבקש חיפוש מושכל בחומר הדיגיטלי. ההגנה תוכל להציע אפשרויות חיפוש מטעמה, ובלבד שאפשרויות אלה יהיו סבירות ועומדות במבחן ההיגיון וסבירות המשאבים. ודוק: גם מילות מפתח או תקופות חיפוש אינן תרופות פלא בכל סיטואציה, למשל, כאשר מדובר במילת מפתח או תקופת חיפוש שמובילה למספר רב מאוד של קבצים. עשרות או מאות מילות חיפוש, או מילת חיפוש שעשויה להעלות מספר רב של תשובות יסכלו אפשרות זו. בקשה גורפת או מוגזמת של ההגנה לגבי התוצרים הדיגיטליים, עלולה להעלות חשש למסע דיג לא בכינרת הקטנה אלא באוקיינוס הגדול".
בית המשפט העליון, מסכם ההלכה הפסוקה, בהחלטה זו, בקובעו, כי: "הפתרון המוצע אינו מושלם מבחינת ההגנה. אכן יש סיכון כי חיפוש באמצעות מילות מפתח או חתכים אחרים 'ישאיר פצועים בשטח', כמטבע הלשון בו השתמשו המשיבים, אך בכך אין כל רבותא. כל מסע דיג עשוי להסתיים בציד לוויתן, אך למרות זאת, ההלכה אינה מתירה מסע דיג".
לגופם של דברים, קבע השופט, יצחק עמית, כי סניגוריו של רונאל פישר ישלימו בתוך עשרה ימי עבודה את איתור החומר הרלוונטי להגנתו מתוך המחשב והטלפונים הסלולריים של רב-פקד לשעבר, ערן מלכה. עוד נקבע - בהחלטה זו - כי מלכה עצמו יסנן משך שלושה ימים החומר ויסמן הפריטים, שלטעמו, אין לעיין בהם בשל פגיעה בצנעת הפרט ובשל חיסיון עו"ד-לקוח (לנוכח עבודתו הקצרה כעורך דין).
לאחר מכן יעמדו שלושה ימים לרשות התביעה לבדוק הסינון של מלכה. סניגורי פישר יקבלו חמישה ימים נוספים לעיון ביתרת החומר, במשרדי היחידה לחקירות שוטרים. אם יתגלעו מחלוקות יחזרו הצדדים לשופטת, מאק-קלמנוביץ. כך נמנע חידוש המשפט של רונאל פישר, בשבוע הבא והוא יתחדש קרוב לוודאי רק בשבוע שלאחר מכן.
