"לדידי, בקשה זו מעידה על הקלות הבלתי נסבלת של העלאת טענה לאכיפה בררנית ועל הצורך בהצבת תשתית ראייתית ראשונית". כך כתב שופט בית המשפט העליון,
יצחק עמית, בהערת אגב בדחותו את בקשתו של ראש לשכת עורכי הדין לשעבר,
אפי נוה, לקבל חומרי חקירה בפרשת ה"התגנבות" בנתב"ג.
הדברים נאמרו ביחס למקרה אחר שהזכיר השופט עמית, בו היה ברור, כי הטענה לאכיפה בררנית אינה מבוססת בעליל, בעיקר מבחינה משפטית. ועדיין, עם כל הכבוד, מדוע יש צורך לתייג ולמלא בתוכן מיותר את הזכות הבסיסית לנהל משפט? את הזכות הבסיסית לעשות כל שניתן בכדי לבסס ספק סביר בגרסת התביעה?
למרבה הצער, הגישה הרווחת היום בערכאות היא, כי הבקשות לקבלת חומרי חקירה מסרבלות את ההליכים ומעכבות אותם שלא לצורך. אם לא די בכך, גם הטיעונים להגנה מן הצדק בהקשריה השונים מקבלים ממד מטריד מצד המערכת, ועל כן אין זה פלא, כי השופט עמית התבטא בצורה זו.
המצב אמור להיות הפוך לחלוטין. קבלת חומר חקירה והצגת טיעוני הגנה מצד נאשם הם חלק בלתי נפרד מן המערכה, שבמסגרתה ניתן לו יומו כדי לבסס את קו הגנתו או לבסס ספק סביר בגרסת התביעה. הגישה בהקשרים אלו חייבת להיות רחבה, סבלנית ובעיקר מתוך תפישה עמוקה לפיה עדיפה הגשת מאה עתירות סרק להגנה מן הצדק ולקבלת חומרי חקירה על פני דחיית עתירה מוצדקת אחת.
בעניינו של נוה קבע בג"ץ: "השורה התחתונה היא, שהנטל הראשוני לצורך קבלת מידע ומסמכים לשם העלאת טענה לאכיפה בררנית מוטל על הנאשם. אין להפוך את היוצרות, באופן שהליכי הגילוי והעיון ישמשו בסיס להנחת התשתית הראייתית הראשונית בבחינת 'נעשה ונשמע' - נקבל את המידע והמסמכים מתוך תקווה כי מהם תצמח התשתית הנדרשת להגנה מן הצדק".
לשיטתי, על הגישה להשתנות - בעיקר לאור פער הכוחות שבין המדינה לנאשם ותפיסות עמוקות של הזכות להליך הוגן והצורך לאפשר לנאשם לקבל את יומו הגישה חייבת להשתנות. במבחן הנטל הראשוני להוכחת טענה להגנה מן הצדק, צריך לכלול אלמנט משפטי: בית המשפט אמור לשקלל הן את הרף הראייתי הראשוני מן הפן העובדתי והן את הרף המשפטי של הטיעון.
שילוב הבחינות יהיה נכון וצודק יותר. במצב שבו מדובר בטיעון משפטי איתן ומבוסס לכאורה, הנטייה צריכה להוביל להצבת רף ראייתי נמוך מאוד עד אפסי - ולהפך. מקבילית כוחות זו ידועה בשיטתנו המשפטית והשימוש בה נכון גם למקרים הללו. והעיקר: הגישה צריכה להיות, כי בקשות לקבלת חומר חקירה וחומרים אחרים לצורך ביסוס טענות הגנה או יצירת ספק סביר בגרסת התביעה, אינן נטל על המערכת.
כדאי גם לחשוב על הוספת גורם אשר יהיה מוסמך לטפל בנושא חומרי החקירה וזאת, כדי למנוע מצב של
ניגוד עניינים מובנה, בו מי שקובע מהו חומר רלוונטי להגנה, הוא מי שמגיש את כתב האישום - דהיינו, מי שסבור שיש סיכוי סביר להרשעה. הוא גם ימנע מצבים בהם התובע לא מקבל מן המשטרה את מלוא החומרים.
בהקשר זה אפשר ללמוד מן הגישה האנגלית, שם קיימים קציני גילוי, אשר מופקדים על חשיפת מידע לתובע ותיעוד שהדבר נעשה. הם בודקים, צופים או מאזינים לכל החומר שעשוי להיות רלוונטי. במקרים בהם לא ניתן לקבל החלטה שקולה לגבי הרלוונטיות של פריט מסוים עד לשלב מאוחר יותר, הם בוחנים האם המידע מוסיף לידע הכולל כיצד בוצעה העבירה, מי יכול היה לבצע אותה ומדוע; האם המידע יכול לתמוך בהסבר חלופי, בהתחשב בהבנה הנוכחית של האירועים סביב העבירה; ומה יהיו ההשלכות הפוטנציאליות אם החומר לא יישמר.
