"משבר הקורונה גובה לא רק קורבנות מהמחלה עצמה, אלא מעורר תופעה שחמורה גם בשגרה - ובשעה זו צוברת תאוצה רבה אפילו יותר: אלימות קשה כלפי נשים, אלימות שאף נגמרת ברצח. קו הגנה נפוץ במקרי רצח שכאלה הינו קו הגנה שמעורר זעם בקרב רבים: הוא 'השתגע באותו רגע', 'לא זוכר מה קרה לו', וזה כמובן מוביל להסתכלות פסיכיאטרית". (גיא בן-נון, ynet).
מה הדין? בעבר קבע סעיף 18 לחוק העונשין: "כל אדם הוא בחזקת שפוי וחזקה שהיה שפוי בשעה הנדונה, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". הפסיקה קבעה שהנאשם הטוען שבשעה הנידונה לא היה שפוי, עליו להוכיח את הטענה במאזן הסתברויות, קרי ברמה של למעלה מ-50%. אולם, כלל זה השתנה. בתיקון 39 לחוק העונשין הושמטה חזקת השפיות ונקבע, שאם בית המשפט נוכח לדעת שמתקיים ספק סביר (תרחיש דברים אפשרי ולו בהסתברות נמוכה בלבד) שמא מתקיים המצב של אי-שפיות הדעת, לא ישא הנאשם באחריות פלילית.
המבחן המהותי לאי שפיות קבוע בסעיף 34יח לחוק העונשין: "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה".
לשון החוק נוקטת במונח "לקות" בנוגע לכושר השכלי ובמונח "מחלה" בנוגע למצבו הנפשי. שאלת ההמשגה של "מחלה" שנויה במחלוקת, ולכן נשתמש במונח הרחב "לקות" גם באשר להיבט הנפשי. המונח "לקות" הוא תנאי הכרחי להכרה בסייג. ללא לקות - לא יוחל סייג חוסר השפיות. די אפוא בקיומה של הסתברות נמוכה ( ספק סביר) לכך שהנאשם לא היה שפוי עקב לקות שכלית או נפשית כדי לפטור אותו מאחריות. האם במקרה כזה יש להעבירו לטיפול ואשפוז?
אפשרות אחת היא להכריז על אותו נאשם כזכאי ולשחררו. אפשרות זו היא בעייתית מאוד. הכיצד ישוחרר אדם שהוא אחת משתי אלה - רוצח שפעל בבחירה חופשית, או אדם הסובל מאי שפיות אשר הביאה אותו לרצוח? כך או כך, שחרורו של אותו אדם יוצר סכנה לציבור.
האפשרות השנייה היא לאשפזו לצורך טיפול, וזאת על-אף שמירב הסיכויים הם שמדובר באדם שאינו חולה נפש, ושהיה מקום - לו התבררו העובדות כהווייתן - לכולאו למאסר עולם או לפחות לשנים ארוכות, מצב בעייתי זה מסתבך עוד יותר מהשיקול הבא. מאחר שמדובר בטיפול שבהסתברות גבוהה ניתן למי שלא זקוק לו באמת, הוא עשוי ממילא להסתיים בפרק זמן קצר יחסית. אך כאן כבר לא ניתן להשיב את הגלגל אחורה. מי שזוכה בפסק דין חלוט, הוא זכאי לתמיד ולכל דבר ועניין.
הבעיה חריפה עוד יותר, שכן עקב הצורך בהוכחה ברמת שכנוע נמוכה בלבד (ספק סביר) בדבר קיום מצב אי-שפיות, נוצר תמריץ לנאשמים בעבירות חמורות בכלל ורצח בפרט להעמיד פנים כאילו הם לוקים בנפשם. ההסתברות הנמוכה הנדרשת מקשה כמובן לזהות את תרמיתם. ככל שהתרמית אפשרית, הדבר מתמרץ אחרים לטעון את הטענה. לעיתים התמריץ הוא אפילו לבצע את העבירה החמורה מלכתחילה מתוך מחשבה שהתרמית תצלח, ומתוך העדפה להיות מאושפזים באשפוז כפוי שאינו קצוב בצורה מינימלית, שתכליתו טיפולית ואינה עונשית ושעתיד להסתיים תוך פרק זמן לא ארוך. מובן שלא ניתן לפתור תסבוכת זו על-ידי קציבה של פרק זמן ארוך של אשפוז הנאשם, שהרי אפשר שהנאשם אכן סובל מלקות הגורמת לאי-שפיות, אבל כזו שעתידה תוך זמן מסוים להגיע לנקודה של העדר צורך באשפוז.
עינינו הרואות, כי בעוד הדין הקודם סיכן אנשים הלוקים במצבי אי-שפיות מפני כליאה בלתי צודקת ומזיקה בעליל לצורכיהם הטיפוליים, הדין הקיים מגשים באורח פחות משמעותי את עקרונות הגמול, ההרתעה וצמצום הסיכון לציבור מפני פשיעה חמורה.
הפתרון שאנו מציעים הוא שימוש באסטרטגיית ההכרעה המצומצמת שהצענו בספרנו "מהות הספק הסביר" (הוצאת נבו). על-פי אסטרטגיית ההכרעה, יש לקבל כל השערת חפות, אלא אם כן היא נחסמת בחסם השיטתי. חסם שיטתי מתקיים כאשר אם נקבל את השערת החפות, אזי נאלץ לקבל אותה בכל פעם שתעלה טענה דומה, וכך לא תתאפשר אכיפה אפקטיבית של המשפט הפלילי.
אנו מציעים להחיל את החסם השיטתי על השיקול הראייתי בדבר קביעה האם הנאשם ביצע את העבירה כאשר אינו שפוי בדעתו. בכל מקרה שקיימת אפשרות סבירה שהנאשם היה בלתי שפוי, הספק יפעל לטובת הקביעה שהנאשם היה בלתי שפוי - כפוף לכך שהכרעה דומה, לפיה הספק פועל לטובת קביעת אי-שפיות, עדיין תאפשר אכיפה סבירה של המשפט הפלילי. לעומת זאת, הספק יפעל לטובת הרשעה במצב בו לא יאפשר אכיפה סבירה של המשפט הפלילי.
מצב בו נקבע שהנאשם בלתי שפוי, יחייב בדיקה פסיכיאטרית של מצבו לרבות רמת המסוכנות שלו. שיקולי האשפוז הכפוי צריכים להיות בלתי תלויים בהכרעת הזיכוי, אלא בתוצאות הבדיקה הפסיכיאטרית ועל-פי קריטריון המסוכנות של האשפוז הכפוי. האשפוז יימשך על-פי מצבו של המאושפז וכל עוד שיקולים מקצועיים תומכים בהמשך אשפוזו, וייפסק כאשר שיקולים אלה אינם תומכים בכך. שיקולים אלה הם נפרדים מהכרעת בית המשפט הליך הפלילי.
החסם השיטתי פותר את בעיית התמריץ למניפולציה באמצעות טענת אי-שפיות, בכך שכל עוד מתאפשרת אכיפה סבירה של המשפט הפלילי, אין מנוס מלאפשר למניפוליטורים לנצל את הפירצה כפי שניתן לנצלה ע"י הטלת ספק סביר באשמה גם במצבים אחרים. יש לזכור, כי בכל מקרה בעיית המסוכנות של הנאשם נפתרת באמצעות השיקול המינהלי של האשפוז הכפוי.
החסם השיטתי חוסם מניפולציות שמשמעותן העדר יכולת אכיפה סבירה במשפט הפלילי, ואינו חוסם מניפולציות של יחידים כל עוד מתאפשרת אכיפה סבירה של המשפט הפלילי. הקצאה בלתי שוויונית לטובת הנאשם של סיכוני המשגה בהכרעה במשפט הפלילי, מחייבת הסדר זה, שהוא הסדר קוהרנטי להסדר הכללי שבו נאשמים יכולים ליהנות מהספק הסביר. כל הסדר אחר באשר להוכחת האי-שפיות, יהיה בלתי קוהרנטי ויפגע בעקרונות היסוד של דיני הראיות במשפט הפלילי.
