בעולם הביולוגיה, לא נדיר לראות מצבים בהם האינסטינקט החייתי גובר על ההיגיון הבריא. סדר העדיפות הזה יכול להביא למצבים די אבסורדיים, בהם הצופה מהצד משתומם למראה אורגניזם המבצע בלהיטות פעולה המכשילה אותו ומזיקה לו.
את אחד הביטויים הקיצוניים להתנהגות זו ניתן לראות בעכברים הנתפסים במלכודת דבק. אינסטינקט הבריחה של עכברים אלו חזק כל-כך, עד שהוא גובר אפילו על אינסטינקטים אחרים, כגון הימנעות מכאב או שימור עצמי. התוצאה היא, שעכברים אלו יעדיפו לכרסם את רגליהם שלהם בשביל לנסות לברוח. כרסום הרגליים הוא, כמובן, החלק השייך לאינסטינקט. השאלה איך בורחים מהמלכודת לאחר שכבר אין רגליים לברוח באמצעותן - זוהי כבר שאלה הנמצאת בתחום ההיגיון - תחום זר לעולם החי.
אינסטינקט הרדיפה של הפרקליטות בתיק עבירות המס בפרשת "דפנסיב שילד" בהחלט יכול להיחשב לאינסטינקט עוקף הגיון. אם מישהו בפרקליטות היה עוצר לרגע לחשוב על זה, ייתכן שהיה מעדיף לסגור את התיק נגד
גל הירש מחוץ לכותלי בית המשפט. מישהו שם ודאי היה מבין שהגשת כתב אישום בעבירות מס בפרשת "דפנסיב שילד" עשויה להוביל לתוצאה בלתי צפויה, במסגרתה תמצא את עצמה דווקא רשות המיסים במבוכה.
התיק נגד גל הירש מתבסס על עבירות, לכאורה, אשר בוצעו בשנים 2008-2007. התמונה הכללית המתוארת בהמלצה להגשת כתב האישום היא של תכנון מס שהלך צעד אחד רחוק מדי והפך לפלילי. זו אינה הפעם הראשונה בה הפרקליטות מסתערת על יעד תכנוני המס האגרסיביים, על-אף מורכבותם הרבה. לפרקליטות לקח הרבה זמן להתאושש מפרשת "פרומדיקו" אשר הסתיימה בשנת 2000 בצורה מביכה, עם זיכויו המהדהד של מנכ"ל טבע דאז
אלי הורביץ, בערעור שהגיש לבית המשפט העליון.
הסיבה שתכנוני מס אגרסיביים אינם הבחירה הכי מוצלחת כעילה להגשת כתבי אישום הינה הקושי המובנה להוכיח כוונת זדון מצד הנישום בביצוע תכנון המס. ככלל, תכנוני מס - שמטרתם יצירת תנאים אופטימליים עבור הנישום - נתפסים בחוק כעניין לגיטימי למדי. כדי שתכנון מס יהפוך לפלילי, על התביעה להוכיח כי הנישום ניצל במזיד פרצות טכניות בחוק על-מנת לעקוף את כוונתו המקורית של המחוקק.
הוכחת כוונת זדון זו הייתה יכולה להיות עניין פשוט, אילו הגבול בין תכנון מס לגיטימי לבין תכנון מס אגרסיבי לא היה אזור דמדומים משפטי רחב כל-כך. לשונו הרקורסיבית והבלתי ברורה של החוק מעניקה מקום רב לפרשנות. פרשנות זו מובילה בתורה להיווצרות פרצות בחוק - פרצות אותן מנסה המחוקק לסגור באמצעות תיקונים לחוק. אלא שתיקונים אלו כשלעצמם מולידים אי-בהירות נוספת, המותירה פתח לפרשנות, וחוזר חלילה. אופיים הדינמי והמשתנה תמידית של חוקי המיסוי בישראל הוביל לכך שבשנים 2004-1985 בלבד נוספו לפקודת המיסים לא פחות מ-150 תיקונים לחוק אשר נועדו לסגור פרצות בתחום המיסוי. אותם תיקונים הולידו פרצות משלהם, ואותן כמובן, מיהרו נישומים רבים לנצל.
החוק הנוגע לתכנוני-מס היה נתון לביקורת רבה מצד שופטים בכירים, אנשי אוצר ומשפטנים אקדמיים העוסקים בתחום המיסוי. השופטת חיות עצמה קבעה כי חוקי המיסוי לוקים ב"חוסר קוהרנטיות" וב"היעדר ראייה כוללת", ואף תיארה אותם ככאלו העשויים טלאי על טלאי (ע"א 99/7034 פקיד שומה כפר סבא נ' יאיר דר).
בעייתיות מובנית זו הובילה לכך שבמשך שנים ארוכות נמנעה רשות המיסים מלנהל תיקים הנוגעים לתכנוני מס אגרסיביים במישור הפלילי. לדוגמה, אף אחד מבין 10,682 תיקי חקר שנפתחו ברשות המיסים בשנים 2014-2012 לא עסק באי-דיווח על תכנון מס. במצבה הנוכחי של החקיקה, ידעו ברשות המיסים כי ידם תהיה על התחתונה כמעט בכל ניסיון להוכיח כוונות זדון בביצוע תכנון מס.
ברשות המיסים הכירו את הבעיה, אשר עלתה כבר בשנת 2005 על שולחנו של שר האוצר דאז,
בנימין נתניהו. בדוח ההמלצות שהגישה רשות המיסים לשר האוצר נקבע, כי קיים צורך דחוף לנסח הגדרות ברורות לתכנוני המס החייבים בדיווח ואף לעגן הגדרות אלו בחקיקה. קריטריון הזהב אשר הוצע באותו מעמד לביצוע ההבחנה בין תכנון מס לגיטימי לבין תכנון מס אגרסיבי היה "מבחן המהות הכלכלית". בדומה לפרשת פרומדיקו, כל שהיה על חשוד בעבירות מס לעשות בכדי להיחלץ מאישומו בתכנון מס אגרסיבי היה להציג בדל של הגיון בפעולותיו, ולהציגן ככאלו שמאחוריהן ניצבת "מהות כלכלית" - קלושה ככל שתהיה. נראה היה שברשות המיסים עמדו סוף-סוף להגיע להגדרה שתאפשר לרשות ולנישומים להתנהל לפי פרשנות אחידה של החוק, אלא שבישראל כמו בישראל-ההמלצות מעולם לא יושמו. המציאות היא שבשנים 2008-2007 - השנים בהן טוענת הפרקליטות לביצוע העבירות מצד "דפנסיב שילד" - לא היה אדם אחד במדינה, מפקיד שומה ועד שופט עליון, שיכול היה לומר מה בדיוק הופך תכנון מס לפלילי.
התנהלות זו עברה בשקט במשך שנים ארוכות כאשר רשות המיסים נמנעת, למעשה, מניהול תיקי תכנון מס בבתי המשפט. אלא שבשנת 2016 פרסם
מבקר המדינה דוח חריף, שחלקו הגדול הוקדש לאופן טיפולה של רשות המיסים בתכנוני המס אגרסיביים. כעת התגלה לעיני-כל כי לאף אחד, גם לא לרשות המיסים, אין באמת מושג מהי ההגדרה המשפטית למונח "תכנון מס החייב בדיווח". לרשות היו לא פחות מעשר שנים להטמיע את ההמלצות שהוגשו לנתניהו בשנת 2005, אלא שאף אחת מהן לא בוצעה - מצב אשר טיפח קונצנזוס בו רוב-רובם של תכנוני המס נחשבו ללגיטימיים. מיעוטם הזעום של המקרים אשר כן נחשבו ל"אגרסיביים", נדונו במישור האזרחי וללא כל זכר לסנקציה פלילית.
ייתכן שברשות קיוו ששנת 2016 תחלוף ואיתה יחלפו מסקנותיו החמורות של המבקר. אלא שזה האחרון לא הניח לעניין, וגם בשנת 2017 תקף את היעדר המדיניות של רשות המיסים בנוגע לטיפול בתכנוני מס. המסר של המבקר לרשות המיסים לא יכול היה להיות ברור יותר: יש להראות תפוקה של טיפול בתכנוני מס, במסגרת הליך פלילי.
כשהיא נמצאת תחת מכבש לחצים אינטנסיבי מצד המבקר, יצאה הרשות בקמפיין ארגוני נרחב להטמעת ההמלצות משנת 2005. באיחור אופנתי של 13 שנה הוצגו היעדים הארגוניים לשנת 2018, אשר כללו בין השאר, "תיקון תקנות תכנון מס החייב בדיווח... מאבק בתכנוני מס קשים... יצירת הרתעה".
במקרה או שלא במקרה, קיבלה רשות המיסים רוח גבית מפרקליט המדינה בדמות הוראת שעה 2.31, אשר קבעה כי חקירת מס תתלווה מעתה לכל חקירה של עבירה פלילית מסוג פשע אשר הניבה למבצעה רווח כספי. כעת נחקרו עבריינים גם בחשד להעלמת מס מהכסף שהרוויחו מביצוע פעילות פלילית.
עבור רשות המיסים - אשר נדרשה להפגין בפני המבקר את מדיניותה הנחושה והסדורה בדבר הטיפול הפלילי בתכנוני מס - התאים תיק "דפנסיב שילד" ככפפה ליד. את גל הירש, אשר נחשד במתן שוחד להטיית מכרזים, ניתן היה לחקור כעת גם בחשד לעבירת מס, בהתאם להוראת שעה 2.31. כמו-כן, הסיקור הרב לו זכתה הפרשה בתקשורת שימש כפלטפורמה ליצירת הרתעה, בהתאם למסמך היעדים של הרשות. לבסוף, ייתכן שמישהו אפילו קיווה שקיומו של הליך זה ימחק סופית את חרפת "פרומדיקו", כאשר תיק הדגל נגד "דפנסיב שילד" יוכל לשמש מעתה כאבן הדרך המשפטית האחרונה והסופית בהגדרת המונח "תכנון מס החייב בדיווח".
נכון לשנת 2020, ולאחר תהפוכות רבות בחוקי המיסוי, נותר "תכנון המס האגרסיבי" במעמד של ייצור אגדי אשר אף אחד- מחוקק, שופט או פקיד - לא זכה ממש לראותו עד עצם היום הזה. רשות המיסים תפעל בחכמה אם תביא ליישום מלא של דוח ההמלצות משנת 2005 הקורא להגדרה ברורה וחד-משמעית של המונח בחוק, בטרם תנהל הרפתקה מתוקשרת נוספת הנוגעת לתכנוני מס אגרסיביים.
