שותפות חוקתית

במשטר דמוקרטי המתח בין רשויות השלטון הוא מובנה. אין הבדל אם המדובר הוא בדמוקרטיה פרלמנטארית כגון ישראל או בדמוקרטיה נשיאותית כגון ארצות הברית או בדמוקרטיה מעורבת כגון בצרפת. אומנם נהוג לדבר על הפרדת רשויות אך המציאות היא בעצם כזו שמערכת האיזונים והבלמים בין הרשויות מציבה מציאות של עירוב רשויות ולא הפרדתן. המתח ניכר ביחס שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. הרשות המחוקקת היא ביטוי של ריבונות העם כלומר היא ביטוי של "רצון העם". אלא ש"רצון העם" הוא מושג אמורפי המתגשם פורמלית בעיקרון הכרעת הרוב בפרלמנט, ועל כן "רצון העם" בהרבה מקרים אינו אלא תוצאה של צירוף נסיבות פוליטי (קוניונקטורה) הנשען על משמעת סיעתית או קואליציונית. מהבחינה הזאת קיימת סבירות שמעשי חקיקה מסוימים אינם מבטאים את "רצון העם" או אפילו את רובו של העם. יתרה מזו: העיקרון הדמוקרטי הבסיסי של הכרעת הרוב עלול גם להניב חוקים שיש מי שיראה אותם כ"בעייתיים" מבחינת האתוס הליברלי של "זכויות אדם", הגם שאין בהם פגיעה מובהקת. במקרים כאלה יוצא שכרה של הדמוקרטיה הפורמלית בהפסדה של הדמוקרטיה המהותית. כאן נכנסת מעורבותה של הרשות השופטת, שמלבד סמכותה הבסיסית של שפיטה על-פי החוק, היא גם "שומר החוקה" - הן זו הפורמלית והן זו המטריאלית, ובמקרה של מדינת ישראל החוקה כידוע היא מהסוג השני. ישנן דמוקרטיות כגון צרפת וגרמניה בהם יש אינסטנציות מיוחדות שסמכותן לבטל חוקים הנחשבים לא חוקתיים. בצרפת זוהי "מועצת החוקה", בגרמניה זה "בית המשפט לחוקה", ובאשר לאיחוד האירופי לכשעצמו קיים בית המשפט האירופי לצדק שבסמכותו, על-פי חוקת האיחוד, לקבוע כי חוק ספציפי, הן של האיחוד והן של אחת ממדינות האיחוד נוגד את חוקת האיחוד. החיכוך בין שתי הרשויות נוצר בצומת שבו מתנגשים מה שנראה כאינטרסים של המדינה, עם אינטרסים של הפרט. ב"אינטרסים של המדינה" הכוונה למה שמוצג כעיקרון או ערך המשקפים אתוס לאומי/אידיאולוגי, גישה חברתית/כלכלית, הכרח כלכלי לשעתו או אינטרס ביטחוני. בדרך כלל יוזמות החקיקה בתחומים אלה הן מצד הרשות המבצעת, ואילו יוזמות החקיקה הפרטיות יקודמו על-ידי שדולות בתחומים שונים המייצגים סקטורים שונים ולא דווקא את "רצון העם". מטבע הדברים "אינטרסים של המדינה", דהיינו "אינטרסים כלליים", בין אם הם משקפים אידיאולוגיה לאומית או דתית, בין אם הם ביטוי ללחץ מצד אליטות כלכליות, אקדמיות וכיו"ב אליטות, עלולים לנגוס במה שהאתוס הליברלי רואה כ"זכויות הפרט". דוגמה מתחום האתוס הלאומי הוא חוק יסוד: הלאום, שאותו רואים האזרחים הלא יהודים במדינת ישראל (וחלק מהיהודים) כחוק מפלה. דוגמה מהתחום הכלכלי הוא חוק בתי הסוהר הפרטיים ששיקף אינטרס כלכלי הן של המדינה והן של יזמים פרטיים אך הוכרז על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק כמתנגש עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

חירויות אקטיביסטיות

רשות שופטת בעולם המערבי היא בעלת תודעה רחבה יותר לאתוס הליברלי שהרי התשתית הפילוסופית של לימודי המשפטים עוצבה בתקופת הנאורות שבה, כפי שצוין לעיל, החלו להתייחס אל האדם כסובייקט תבוני בעל ערך עצמי אוטונומי. לא השליט או הממשלה במרכז אלא האדם/הפרט במרכז. קיימת אמנה חברתית (וירטואלית, אמנם) לפיה השלטון מחויב להבטחת שלומו ורווחתו של האזרח. רק במשטר אוטוריטארי האזרח חושש מהשלטון; במשטר דמוקרטי השלטון הוא זה שאמור לחשוש מהאזרח. כך נוצר המתח בין הרשות המחוקקת והמבצעת לבי הרשות השופטת. מצב עניינים זה אינו חדש. הוא הופיע כבר בראשית ימיה של ארצות הברית של אמריקה, כאשר הרשות השופטת נטלה לעצמה חירויות אקטיביסטיות במיוחד בפירוש החוקים. תומס ג'פרסון, נשיאה השלישי של ארצות הברית וממנסחי החוקה האמריקנית כותב בחריפות כי: "החוקה...אינה אלא גוש שעווה בידי הרשות השופטת שיכולה ללוש ולעצב אותה לכול צורה שתחפוץ" (The Writings of Thomas Jefferson, Andrew A. Lipscomb, editor (Washington DC: The Thomas Jefferson Memorial Association, 1904), Vol. XV, p. 213, to Spencer Roane, September 6, 1819.). הוא מוסיף ואומר: "ההנחה לפיה הרשות השופטת יכולה לקבוע אילו חוקים הם חוקתיים ואילו אינם כאלה, ולא רק לקבוע זאת כקביעה תיאורטית אלא כהנחיה מחייבת לרשויות המחוקקת והמבצעת הופכת את בית המשפט לזרוע דיקטטורית". Ibid, Vol. XI, p. 51, to Mrs. John Adams,) September 11, 1804) במכתב אחר לצ'ארלס ג'ארביס כותב ג'פרסון: "...לחשוב שהשופטים הם הפרשנים האולטימטיביים של כל שאלות החוקה היא גישה מסוכנת שתשים אותנו תחת דיקטטורה אוליגרכית. מידת יושרם של השופטים אינה עולה על זו של שאר בני אדם. כמו לכל אחד יש להם תאוות כוח ושמירה על הפריווילגיות הסקטוריאליות שלהם. סיסמת השופטים היא Boni Judicis Est Ampliare Jurisdictionem בתרגום מלטינית: "משפט טוב הוא כאשר יש מרחב שפיטה רחב", או כנאמר במקומותינו:"הכול שפיט". סכנת כוחם עולה גם בשל היותם ממונים למשך כל חייהם ואינם נתונים לביקורת של ציבור בוחר. החוקה לא התכוונה לתת כוח כזה לבית המשפט, בלי כל קשר מי הם השופטים הספציפיים, כי במרוצת העתים עלולים השופטים להפוך לדיקטאטורים" (תרגום חופשי ממכתב ג'פרסון לג'ארביס 28 ספטמבר 1820). עם זאת ביקורת שיפוטית היא אכן הכרחית לשמירה על זכויות אדם ועל מידה ראויה של דמוקרטיה מהותית ולא רק פורמלית. לכן יש לשאוף לשותפות חוקתית בין הרשות השופטת לשאר רשויות השלטון. שותפות חוקתית כזו תתקיים אם ביקורת שיפוטית תחייב את שאר הרשויות הנבחרות בדיון חוזר בכול חוק או החלטה שלטונית המעלה חשש לפגיעה חמורה בזכויות אדם, ואם מסקנת דיון חוזר כזה תשאיר את החוק או ההחלטה על-כנם בהכרעת רוב מוחלט או מיוחס, או אז יקוד בית המשפט קידת הסכמה אל פני רצון העם.