הנשיא לשעבר שטען ששימוש בתיקון החמישי לחוקה מהווה הודאה באשמה, השתמש בו ושמר על זכות השתיקה. מה שעשה דונלד טראמפ (10.8.22) בעדותו במסגרת החקירה שמנהלת התובעת הכללית של ניו-יורק, לטישה ג'יימס, היה לפיכך צביעות – ויותר מכך, טוען וושינגטון פוסט.
טראמפ עצמו מודע לסתירה. בהצהרתו השבוע לפני חקירתו בניו-יורק נאמר: "פעם שאלתי: אם אתה חף מפשע, מדוע אתה שומר על זכות השתיקה? כעת אני יודע את התשובה" – משום שהחקירה נגדו מושחתת ומהווה ציד מכשפות. בעבר, מזכיר הפוסט, טראמפ אמר בצורה ברורה מה הוא חושב על השימוש בזכות זו: "המאפיה משתמשת בה" אמר כאשר הילרי קלינטון עשתה זאת ב-2016. ואגב, הוא עצמו עשה זאת במשפט הגירושין שלו ב-1990.
ברמה העקרונית, השימוש בזכות השתיקה בהליכים אזרחיים כמו זה שבו השתמש בה טראמפ, כלל אינה פשוטה. בעוד שבהליך פלילי הדבר אינו יכול לשמש נגד הנאשם, המצב שונה בהליכים אזרחיים. הפוסט הסביר זאת כבר ב-2015. למרות שהתיקון החמישי לחוקה מדבר על כך שלא ניתן לחייב אדם להעיד נגד עצמו בהליך פלילי, בית המשפט העליון פסק שהוא חל גם על עדות בהליך אזרחי העלולה לשמש בהליך פלילי. אולם, התובע בהליך אזרחי יכול לטעון, כי משמעות הסירוב להעיד שהיא שהנתבע לא הוכיח את גרסתו – מה שמכונה "היסק שלילי".
זה הכלל במישור הפדרלי; למדינות רבות יש כללים מחמירים יותר נגד "השתק שלילי" בהליכים אזרחיים מדינתיים, אם כי במדינת ניו-יורק אין כאלה. מהו "השתק שלילי"? הדבר תלוי במידה רבה בשופט, כפי שסיכמה לשכת עורכי הדין של ניו-יורק בשנת 2020: "אין כללים נוקשים לגבי מתי וכיצד ניתן להשתמש בשימוש בזכות השתיקה כהיסק שלילי, והדבר תלוי בהכרח בעובדות ובנסיבות המדויקות של המקרה ונתון להכרעת המותב".
לדעת הפוסט, במקרה הנוכחי טראמפ שם את עצמו בין מצב קשה למצב חמור. בהתחשב בכך שפרקליטות מחוז מנהטן מנהלת הליך פלילי במקביל להליך האזרחי של המדינה, ושיש העברת מידע בין שתי הרשויות, היה די ברור ואף סביר שהוא יבחר בזכות השתיקה. אבל הימנעות מלהעיד בתיק האזרחי עלולה לפגוע בו בהליך זה. כפי שאומר הפרשן המשפטי מקס קנרלי: שימוש בזכות השתיקה בהליך אזרחי "לעולם אינה מסייעת, רק לעיתים רחוקות אינה מזיקה ובדרך כלל מזיקה מאוד".
השופט בדימוס ארתור אנגורון אומר כי מי שנתונים בחקירה אינם יכולים להשתמש בזכות השתיקה גם כמגן וגם כחרב – מגן מול השאלות וחרב נגד החקירה עצמה לטראמפ וילדיו יש זכות לסרב לענות על שאלות העלולות להפליל אותם, וכאמור – לא ניתן להשתמש נגדם בסירוב זה בהליך פלילי. אולם, אין מניעה להציג את הסירוב בפני חבר המושבעים בהליך אזרחי ולבקש ממנו להסיק את המסקנות. טראמפ הישן היה מסכים עימו.
