ביום 4/5/06 הוציא מלפניו בית המשפט העליון, ביושבו במושב של 9 שופטים, הלכה תקדימית בדבר אימוצה של דוקטרינת פסילה פסיקתית-יחסית אל תוך שיטת המשפט הישראלית, אשר הלכה למעשה יש בה כדי לחולל מהפכה של ממש בתחום המשפט הפלילי ככלל ובתחום דיני הראיות בפרט. במסגרתה של החלטה זו קיבלה גם משנה תוקף זכותו של חשוד להיוועץ בעורך דין, באופן זה שבנסיבות מסוימות לא תיחשב הודאתו של חשוד כקבילה מפאת פגיעה משמעותית בזכותו זו.
מדובר בע"פ 5121/98
טור' ((מיל.)) רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי ואח', אשר עיקרי עובדותיו יוצגו להלן; ביום 18/12/96 נחקר המערער, בהיותו דאז חייל בשירות סדיר, בחשד לביצוע עבירות שימוש והחזקה של סמים מסוכנים. במהלך חקירתו זו הודה המערער בעבירות המיוחסות לו באופן אשר מאפשר הרשעתו בדין, קרי לא קמה מחלוקת באשר לעובדה כי לא הופעלו על המערער לחצים פיזיים ו/או נפשיים אשר היה בהם כדי לפגום במהימנות דבריו וכן הוסכם על קיומו של "דבר מה נוסף" בחומר הראיות, המאמת את שנאמר בהודאתו.
דא עקא, כי למערער אומנם הובהר טרם חקירתו כי הינו בגדר חשוד בביצוען של עבירות אלו, כי אינו חייב לומר דבר אם אין רצונו בכך וכי כל אשר ייאמר על ידו יוכל לשמש כראיה משפטית כנגדו, ואולם - הודעה בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין נמסרה לו אך ורק בסיומה של החקירה, לאחר שכבר הוחלט על מעצרו. יש לציין, כי במהלך חקירתו השניה של המערער, אז כבר היה מודע לזכותו להיוועץ עם עורך דין, הודה בעבירה של החזקת סם מסוכן.
בית הדין הצבאי המחוזי,
בהסתמכו על הרציונל העומד בבסיסו של ח"י: כבוד האדם וחירותו (להלן : "חוק היסוד"), קיבל בדעת רוב את טענת הסניגור, לפיה בנסיבות העניין יש לפסול את קבילות ההודאה אשר מסר המערער בחקירה, עקב כך שנגבתה ממנו בלא שהוזהר כדין בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין, ועל כן זוכה המערער מההאשמות של שימוש בסם מסוכן.
בית הדין הצבאי לערעורים,
בהסתמכו על סעיף 12 לפקודת הראיות, קיבל את ערעורה של המדינה פה-אחד בקובעו, כי בנסיבות העניין לא הוכח כי נשלל רצונו הטוב והחופשי של המערער במסירת הודאתו. על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון.
במוקד הערעור אשר נדון בבית המשפט העליון ניצבה שאלת ההשפעה של אי-מתן הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעורך דין, על קבילותה של ההודאה אשר נמסרה בחקירה.
נקודת המוצא שעליה התבסס בית המשפט העליון נשענה על חשיבותה הבלתי מעורערת של זכות ההיוועצות בעורך דין, בהיותה חלק בלתי נפרד מהזכות למשפט הוגן וכן זכות משלימה לזכות השתיקה ולחיסיון מפני הפללה עצמית. אמנם, נמנע בית המשפט העליון מלהכריע בסוגיית מעמדן החוקתי של הזכויות הדיוניות החלות בפלילים והותיר שאלה זו ב"צריך עיון", אך מנגד -
קבע כי "יש טעם רב" בעמדה לפיה עם חקיקת חוק היסוד זכתה הזכות להליך פלילי הוגן למעמד חוקתי על-חוקי, וכן כי הגישה המסתמנת בפסיקה מצביעה על כך כי זכות ההיוועצות של עצור בעורך דין הינה זכות חוקתית.
בהקשר זה אף הפנה בית המשפט לבג"צ 1661/05
המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה אריאל שרון ואח', אשר ניתן בהרכב של 11 שופטים, ובו נקבע כי: "... בנסיבות מתאימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם ...".
לאחר מכן נדונה סוגיית פרשנותו הראויה של סעיף 12 לפקודת הראיות (להלן: "סעיף 12"), אשר עד כה יושם בפועל לאור החלטת בית המשפט העליון אשר ניתנה במסגרת ע"פ 168,115/82 מועדי נ' מדינת ישראל (להלן: "פרשת מועדי).
בפרשת מועדי נקבע, כי כל עוד מדובר בהפעלת אמצעי פסול אשר דרגתו אינה קיצונית, אין לפסול את ההודיה באופן אוטומטי, ובמקום זאת נדרשת בדיקה נסיבתית לגופו של עניין על-מנת לשלול את חופשיות הרצון של מוסר ההודאה. ואולם, לגבי מקרים בהם מדובר בהפעלת אמצעי פסול באופן קיצוני הדעות כבר נחלקו; עפ"י דעת הרוב אשר ניתנה מפי כב' השופט כהן נקבע, כי גם במקרה זה יש לבדוק באופן ספציפי את השפעת האמצעי הפסול על חופשיות רצונו של מוסר ההודיה, ולעומת זאת - עפ"י דעתו של כב' השופט גולדברג נקבע, כי במקרים קיצוניים כגון אלו המגיעים כדי פגיעה "בצלם דמות האדם", מחייב הדבר פסילת ההודאה באופן אוטומטי ומבלי לבחון את ההשפעה בפועל של אמצעי החקירה הפסול על חופשיות רצונו של הנחקר.
היות וגישות אלו הותוו בטרם חקיקתו של חוק היסוד, מצא לנכון בית המשפט העליון בהחלטתו נשוא מאמר זה, "לעדכן" פרשנותו הראויה של סעיף 12 באופן אשר ישקף כהלכה את כניסתו של חוק היסוד לתוקף; בהתאם לכך, סקר בית המשפט העליון את ההתפתחות החשיבתית המונחת בבסיס כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12, וקבע כי אם בעבר שימש מבחן "חופשיות הרצון" כדי לפסול קבילותן של הודאות שניגבו תוך שימוש בכפייה ואלימות או תוך שימוש בתחבולה או פיתוי בלתי הוגנים, הרי שעם השנים - לצד התכלית של הבטחת אמינותן של הודאות, קמה לה תכלית מרכזית ועצמאית נוספת אשר נועדה להגן גם על זכויותיהם וכבודם של נחקרים ועל טוהר ההליך הפלילי.
אם כך, נשאלת השאלה מהן השלכותיה של קביעה זו לענייננו?
ראשית נקבע - כי נכון לדין החוקתי הנהוג כיום, נראה כי כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 נועד בעיקרו להגן על שתי זכויות היסוד הבאות: הזכות לשלמות הגוף והנפש של הנחקר והזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי.
שנית - כי לגבי זכותו של הנחקר לשלמות גופו ולאי-השפלתו, הרי שנקיטה באמצעי חקירה פסולים שיש בהם כדי לפגוע בזכות זו מעבר לנדרש יובילו לפסילתה של ההודאה מיניה וביה, וזאת מבלי לבחון את מידת השפעתם על הנחקר ואמינות הודאתו בפועל.
פרשנות זו אכן קרובה לגישתו האמורה של כב' השופט גולדברג בפרשת מועדי, ואולם כאן פסע בית המשפט העליון צעד נוסף קדימה, בהוסיפו כי: "טיבם והיקפם של אמצעי החקירה הפסולים שייכללו כיום בגדר המבחן של 'פגיעה בצלם דמות האדם של הנחקר' עשוי להיות רחב מבעבר" (אך לא מצא לנכון לפרט לעניין זה מעבר לכך).
שלישית נקבע - כי לגבי זכותו של הנחקר לאוטונומיית הרצון ולחופש הבחירה, הרי שרק פגיעה משמעותית וחמורה (להבדיל מכל פגיעה) בזכויות אלו תוביל לפסילת הודאת הנחקר. מכאן, כי גם בכל הנוגע לאי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך דין, אין בגין מחדל זה כשלעצמו כדי לפסול בהכרח קבילותה של הודאה, ואף כאן תעשה בחינת הדברים בכל מקרה לגופו ולאור נסיבות העניין. לגישת בית המשפט העליון, על אף שפרשנות זו קרובה לגישתו האמורה של כב' השופט כהן (אשר כאמור ניתנה עובר לחוק היסוד), עדיין הינה משקפת את השפעתו של חוק היסוד עליה.
בנסיבותיו הספציפיות של המערער הוחלט לגופו של עניין, כי על אף קיומה של הפגיעה המשמעותית בזכותו להיוועץ עם עורך דין, לא הוכחה פגיעה מהותית באוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה שלו באופן המחייב פסילת הודאתו בהתאם לסעיף 12 לפקודה.
על אף קביעתו שלא להתערב בהחלטותיו של בית הדין הצבאי לגבי אי-פסילת הודאת המערער על-סמך מבחני החופשיות והרצון אשר בסעיף 12, המשיך בית המשפט העליון לבחון קבילותה של הודאת המערער לאורה של דוקטרינת הפסילה החלה כאשר עסקינן בראיות אשר הושגו שלא כדין, היינו: ראיות שהושגו באמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב, או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.
לשיטת בית המשפט העליון, אם בעבר ניתנה עדיפות מכרעת לערך גילוי האמת ולאינטרס הלחימה בעבריינות וההגנה על הציבור, הרי שהאיזון הראוי אשר צריך לשקף בחובו כיום את כניסתו של חוק היסוד לתוקף, מביא לתוצאה של העדפת זכויות האדם המוגנות והגינותו של ההליך הפלילי.
בהקשר זה התווה וביסס בית המשפט העליון את קוויה הכלליים של הנורמה בדבר נקיטת הליך פלילי הוגן, אשר עיקרה:
ראשית - נקיטה בהגינות פרוצדוראלית להבטחת טוהרו של ההליך הפלילי.
שנית - שמירה על קיומה של הזכות בכל שלביו של ההליך הפלילי, הן בשלב החקירה והן בשלב ההליך המשפטי.
שלישית - אי הסתפקות בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של הפגמים הדיוניים על תוצאת המשפט, אלא נקיטה בפרספקטיבה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין.
רביעית - היותה של הזכות בגדר זכות מסגרת, אשר ממנה נגזרות זכויות דיוניות רבות כגון: זכותו של נאשם לדעת מדוע נעצר ובמה מואשם, הזכות להיות מיוצג על-ידי עורך דין, הזכות להיות נוכח במשפט, הזכות למשפט פומבי על-ידי ערכאה ניטרלית, ובין היתר הערכים הבאים: חזקת החפות, עקרון החוקיות ודוקטרינת הסיכון הכפול.
לאור האמור בדבר חשיבות הבטחת הגינותו של ההליך הפלילי, על אף הימנעותו של המחוקק הישראלי מלעגן הסדר חקיקתי כולל ומפורש בסוגיה זו (למעט כללי פסילה ספציפיים בודדים המופיעים בחוק האזנת סתר ובחוק הגנת הפרטיות), החליט בית המשפט העליון לאמץ דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה יימסר לבית המשפט שיקול דעת להכריע בנסיבותיו של כל מקרה לגופו בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין והפוגעת משמעותית בזכותו של הנחקר להליך פלילי הוגן באופן החורג מגדריה של פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. לשם כך קבע בית המשפט העליון את אמות המידה המנחות הבאות:
1.
אופיה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה - ניתן לבחון בין היתר האם מדובר בהפרה טכנית וזניחה או בהפרה חמורה הפוגעת משמעותית בזכות יסוד מרכזית של הנחקר; האם השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשר נעשה במכוון ובחוסר תום לב; האם מתקיימות נסיבות מקלות אשר יש בהן כדי להפחית מחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה, למשל אי חוקיות אשר ננקטה לאור קיומו של אילוץ כלשהו (חשד להעלמת ראיה חיונית, ביטחון הציבור) או לאור התנהלות הנחקר; האם ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי בקלות יחסית; האם הראיה היתה מתגלית גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשר.
2.
מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה - יינתן משקל לשאלות באיזו מידה עלולה להשפיע אי החוקיות על מהימנותה של הראיה, והאם עסקינן בראיה עצמאית ונפרדת מאי החוקיות שבגינה הושגה (למשל כשמדובר בראיה חפצית).
3.
הנזק החברתי מול התועלת החברתית הכרוכים בפסילת הראיה - כאן יינתן משקל בין היתר למרכזיותה של הראיה בהוכחת האשמה ולמהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה (על השלכותיו של קריטריון זה במישור חקירות רשויות המס יפורט בהמשך).
עוד המשיך וקבע בית המשפט העליון, כי אם מחד-גיסא - התכלית המונחת בבסיסו של סעיף 12 לפקודת הראיות עיקרה הגנה על זכויותיו של הנחקר לשלמות הגוף והנפש ולאוטונומיה של הרצון החופשי וכן שמירה על מהימנותן של הודאות נאשמים, וכן כי אם מאידך-גיסא - תכליתה של דוקטרינת הפסילה עיקרה שמירה על הגינות ההליך הפלילי, הרי שעסקינן בתכליות המשלימות זו את זו, ועל כן: "... מתקיימת הצדקה תכליתית לכך שדוקטרינת הפסילה התחיקתית תחול על הודאות נאשמים לצדו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. בהתאם לכך,
עשויה הודאת נאשם להימצא קבילה לפי הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות, אך להיפסל במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולהפך [ההדגשות אינן במקור - ל.ל.] ...".
לאחר שהכין את הקרקע לכך, קבע בית המשפט העליון לאור יישומן של אמות המידה האמורות (ובמקרה זה הכוונה היא להימנעותו המכוונת של החוקר מליידע את המערער בדבר זכות ההיוועצות, לקלות הרבה בה ניתן היה לגבות את ההודאה כדין וכן להיותן של העבירות קלות יחסית), הרי שבנסיבותיו של המקרה אשר נדון בפניו תיצור קבלת הודאתו של המערער פגיעה משמעותית ובלתי מידתית בזכותו להליך פלילי הוגן, ולפיכך דינה פסלות.
כל זאת אף על-פי שהוסכם בין הצדדים כי כלל לא הופעלו על המערער לחצים פיזיים ו/או נפשיים כלשהם, וכי עסקינן בהודאה מהימנה הנתמכת ב"דבר מה נוסף", באופן אשר תיאורטית היה בנאמר בה כדי לבסס הרשעה. על כן, הוחלט על קבלת הערעור באופן אשר בו יזוכה המערער מ- 3 העבירות של שימוש בסם מסוכן, ואילו הרשעתו בעבירה של החזקת סם מוכן, אשר בה הודה כאמור לאחר שכבר היה מודע לזכותו להיוועץ בעורך דין, תיוותר על כנה.
לסיומם של דברים, יוערו ההערות הבאות:
1. בכל הנוגע לתחום דיני הראיות, זה שנים הועבר מרכז הכובד בפסיקותיהם של בתי המשפט משאלת הקבילות לשאלת המהימנות (או המשקל). לאור החלטתו האמורה של בית המשפט העליון, אשר לראשונה זה שנים בחר לאמץ דוקתרינה המחזקת דווקא את הפורמליסטיות שבדיני הראיות, נשאלת השאלה האם לא מוטב היה אילו היה מותיר מלאכה זו למחוקק, ומנגד - היה מסתפק ומותיר לעצמו את מלאכת התוויית אמות המידה הראויות ליישומה של הדוקתרינה בחיי המעשה.
2. נכון להיום, זכות העצור להיפגש עם עורך דין אומנם מעוגנת בסעיף 34 לחוק המעצרים, אך אין היא זוכה לאזכור במסגרתו של סעיף 28 לאותו החוק, אשר בכל הנוגע לאזהרת החשוד טרם חקירתו, מעגן בחובו את זכות השתיקה בלבד. הסיבה להיווצרותו של מצב דברים זה, מקורה בפרשנות המקורית-היסטורית אשר ניתנה לתכליתו של כלל הפסילה שבסעיף 12 לפקודה עוד בטרם פותח על-ידי ההלכה הפסוקה, אשר ראתה בו כבטוחה לשמירתה של זכות השתיקה בלבד. ואולם, בעוד שלאורך השנים התחזקה זכות ההיוועצות בעורך דין בכך שהוכרה בהלכה הפסוקה כ"זכות אחות" לזכות השתיקה ובהתאם לכך אכן נבחן יישומה במסגרת מבחן החופשיות והרצון, הרי שהמחוקק טרם נתן לה תוקף פורמלי במסגרתו של סעיף 28.
לכאורה, יוצא אפוא מבחינת ניסוחו היבש של החוק, כי זכות ההיוועצות קמה לנחקר רק לאחר שכבר הוחלט לעצרו (סעיף 34), וזאת בעקבות הודעתו אשר נגבתה ממנו קודם לכן מבלי שנועץ לפני גבייתה עם עורך דין. על כן, נראה כי ישכיל המחוקק אם יתאים עצמו לרוח הפסיקה ולפרקטיקה הנהוגה כיום בידי רשויות החקירה, ויעגן את זכות ההיוועצות בעורך דין בסעיף 28 לחוק המעצרים, אשר מבחינה כרונולוגית מתייחס לשלב הקודם להחלטת המעצר.
3. נראה, כי במישור חקירות רשויות המס, הלכה למעשה תביא הלכת יששכרוב לשיפור מה בכל הנוגע לתמריצם של חוקרי המס לשמור על כללי הגינות החקירה. במה דברים אמורים:
נכון להיום, הועלו רוב רובן של ההתנגדויות לקבילותן של ראיות בעיקר בהקשר של הפעלת אמצעים פסולים קיצוניים, אשר יש בהם כדי ליצור חשש בדבר אמינותה של ההודאה אשר נגבתה בצילם. כל עוד מדובר היה בעבירות כלכליות כגון עבירות מס, אשר הינן עבירות המצויות בתחתית מדרג החומרה, הרי שמטבע הדברים שכיחות העלתן וקבלתן של טענות זוטא אשר נטענו לגבי אופן חקירתן היתה נמוכה באופן יחסי (לעומת מקרים בהם דובר היה למשל בחשד או בחשש לביצוען של עבירות אלימות חמורות אשר יש בהם כדי לסכן שלום הציבור).
ואולם, לאחר שהלכת יששכרוב פתחה פתח להעלאת התנגדויות לקבילותן של ראיות אשר הושגו תוך פגיעה בקריטריון הגינות ההליך הפלילי (על כל המשתמע מכך), אשר הינו בגדר פרמטר נרחב ומקיף יותר לעומת טענות זוטא ספציפיות של הפעלת אמצעי חקירה פסול (אשר גם אותן ניתן להעלות אך ורק במקרים קיצוניים), הרי שבכל הנוגע למישור חקירות רשויות המס - ניתן להניח כי בעתיד לא רק שיעלה מספר המקרים בהם יותקפו קבילותן של ראיות, אלא אף יתירה מכך - ניתן להניח כי לאור אמות המידה אשר התווה בית המשפט העליון לקבלת התנגדויות המבוססות על פגיעה בהגינות ההליך הפלילי - יעלה אף מספר המקרים בהם אכן יוחלט על קבלתן של ההתנגדויות האמורות ועל פסילתן של הראיות בהתאם;
זאת לאור העובדה כי החלת קריטריון חומרת העבירה בהחלטה בדבר הפעלת או אי הפעלת הדוקתרינה בנסיבותיו של מקרה ספציפי, משמעותה בפועל היווצרותה של תוצאה לפיה ככל שיהא מדובר בעבירות קלות יותר אשר אינן מסכנות את ביטחונו הפיזי של הציבור (למשל עבירות מס), כך גם בתי המשפט יירתעו פחות מלפסול ראיות אשר הושגו במהלך חקירתן, וההפך.
