מאמר זה דן בהקמתה של ישראל, מדינתו של העם היהודי, בארץ-ישראל המערבית, ובזכותו של עם ישראל להתיישב בה, על-פי המשפט הבינלאומי. מנגד לתביעות היהודיות עומדות תביעות מדיניות ערביות. המאמר מסביר מדוע הטענות כאילו יש לערבים זכות למדינה ערבית עצמאית בכל שטחי יש"ע בעוד שההתיישבות של יהודים ביש"ע אסורה על-פי המשפט הבינלאומי, משוללות יסוד במשפט הבינלאומי. למרות זאת, מופעל על ישראל, ללא הרף, לחץ בינלאומי להכיר ב"זכויות" העם הערבי ולעקור ממקומה את ההתיישבות היהודית ביש"ע על-ידי גירוש, "טרנספר", של מאות אלפי יהודים לתוך תחומי "ישראל הקטנה". ללחץ הבינלאומי חובר גם לחץ פנימי של אזרחים ישראלים שחונכו להעדיף אחוות עמים וערכים אוניברסליים - גם כאשר אלה התנפצו אל מול המציאות היומיומית - על פני הצרכים הבסיסיים של הקיום הלאומי היהודי. מסע הלחצים מבית ומחוץ גרם לחלק מהציבור בישראל לאבד את האמון בצדקת הדרך. הסכמי אוסלו ותוצאותיהם הקשות הם עדות לכך.
ואולם, על-פי המשפט הבינלאומי, ישראל איננה חייבת להסכים להקמתה של מדינה ערבית ריבונית ממערב לירדן, וגם איננה חייבת לבטל או אף להקפיא, את מפעל ההתיישבות. אכן, הסכנות האורבות לישראל מהקמתה של מדינה כזו צריכות להרתיע את כל אוהבי ורודפי השלום, שלום אמת, באשר הם, מלתמוך ב"פתרון" כזה לסכסוך הערבי-ישראלי.
1. הקמתה של מדינת ישראל, מדינתו של העם היהודי
"אם אשכחך ירושלים תשכח ימיני", הצהיר נציג לבנון, שאול מאליכ, מיד לאחר שעצרת האו"ם קיבלה את החלטת החלוקה. אבא אבן, נציג ישראל, השיב לו על אֲתָר: "אם תוסיפו לומר זאת במשך אלפיים שנים, אנו נתחיל להאמין בכך"
1. שורשיו של עם ישראל בירושלים מגיעים לימי אברהם אבינו. יהודים לדורותיהם העלו את ירושלים על ראש שמחתם, והם מַפנים אליה את פניהם בתפילותיהם. בכל הדורות שמר עַם ישראל את הקשר לארץ שהבטיח ד' לאבותיו, אברהם, יצחק ויעקב, ואשר ממנה הוגלה פעמיים בכוח הזרוע.
עַל נַהֲרוֹת בָּבֶל שָׁם יָשַׁבְנוּ גַּם-בָּכִינוּ בְּזָכְרֵנוּ אֶת-צִיּוֹן. עַל-עֲרָבִים בְּתוֹכָהּ תָּלִינוּ כִּנּוֹרוֹתֵינוּ: כִּי שָׁם שְׁאֵלוּנוּ שׁוֹבֵינוּ דִּבְרֵי-שִׁיר וְתוֹלָלֵינוּ שִׂמְחָה שִׁירוּ לָנוּ מִשִּׁיר צִיּוֹן: אֵיךְ נָשִׁיר אֶת-שִׁיר-ה' עַל אַדְמַת נֵכָר: אִם-אֶשְׁכָּחֵךְ יְרוּשָׁלַיִם תִּשְׁכַּח יְמִינִי: תִּדְבַּק לְשׁוֹנִי לְחִכִּי אִם-לֹא אֶזְכְּרֵכִי אִם-לֹא אַעֲלֶה אֶת יְרוּשָׁלַיִם עַל רֹאשׁ שִׂמְחָתִי.
(תהלים קל"ז, 1-6).
במשך אלפיים שנות גלות שמר עם ישראל על קשר הדוק למורשתו באמצעות שפה (עברית), דת (יהדות) ותרבות (מנהגים משותפים ליהודים בכל פזורות ישראל) ייחודיות. ההתיישבות היהודית לא חדלה אף לדור אחד מארץ-ישראל, גם לאחר שעם ישראל איבד את ריבונותו. העלייה לישראל התעצמה והפכה לגלי עלייה של ממש משנת 1882 (ראשית העלייה הראשונה מאירופה ועליית "אעלה בתמ"ר" מתימן).
שום עם אחר לא עשה את ארץ-ישראל לארצו שלו, אליה הוא קשור בכבלים רוחניים ותרבותיים. הקללה התנ"כית - "וַהֲשִׁמֹּתִי אֲנִי אֶת-הָאָרֶץ וְשָׁמֲמוּ עָלֶיהָ אֹיְבֵיכֶם הַיּוֹשְׁבִים בָּהּ. וְאֶתְכֶם אֱזָרֶה בַגּוֹיִם וַהֲרִיקֹתִי אַחֲרֵיכֶם חָרֶב וְהָיְתָה אַרְצְכֶם שְׁמָמָה וְעָרֵיכֶם יִהְיוּ חָרְבָּה" (ויקרא כ"ו, 32-33) - התקיימה. אחרי שעם ישראל איבד את ריבונותו על ארץ-ישראל בשנת 70 לספירת הנוצרים, נשלטה הארץ בידי הרומאים, הביזנטינים, הערבים, הצלבנים, הממלוכים והעות'מנים. בניגוד לדעה המקובלת על רבים כיום (בייחוד מחוץ לישראל), לא היתה מדינה ערבית "פלשתינית" ממערב לירדן לפני הקמתה של מדינת ישראל. גורלה של ירושלים לא שפר מגורלה של ארץ-ישראל. אף בזמן שמוסלמים שלטו בירושלים, הם מעולם לא עשו אותה עיר בירתם. בעוד מֶכה ומדינה נזכרות בקוראן פעמים רבות, ירושלים איננה נזכרת בו כלל. בעת שירושלים נשלטה על-ידי ירדן מ-1948 עד 1967, שום מנהיג ערבי זר לא בא להתפלל במסגד אל-אקצה על הר-הבית.
ההכרה בקשר המיוחד של עם ישראל לארצו היא שהביאה את הקהילייה הבינלאומית להכיר בישראל כמדינה בה יוכל לממש את ריבונותו הלאומית. ללא ספק תרמה לכך גם ההכרה שהיהודים בפזורות הגולה היו בסכנה מתמדת של רדיפות ופרעות, השמדה וכיליון, שהגיעו לשיא בשואת יהודי אירופה. הזכות של כל יהודי לעלות לארץ-ישראל ("שבוּת") היא אבן היסוד המצדיקה את קיומה של מדינת ישראל, ואשר בזכותה ולמען הגשמתה זכתה מדינת ישראל להכרה במשפט העמים. ישראל היא נמל מבטחים ליהודים מכל העולם, העולים אליה כדי שיוכלו לקיים אורח חיים יהודי כרצונם, בגלוי ובאין מפריע; מדינה שבה יום המנוחה חל בשבת, חגי ישראל הם ימי שבתון, השפה היא עברית, והיהודים החיים בארצם חופשיים מהתקפות אנטישמיות, או, למִצער, אינם חסרי ישע להתגונן מפניהן.
2. הריבונות על ארץ-ישראל המערבית במשפט הבינלאומי
האומה הערבית מימשה את זכותה להגדרה עצמית ב-21 מדינות החולשות על 99.9% מאדמות המזרח התיכון (ועל כל אוצרות הטבע המעשירים אדמות אלה), בעוד ישראל חולשת רק על האלפית הנותרת. למרות זאת, טוענים הערבים כי יש להם זכות למדינה ריבונית נוספת בארץ-ישראל המערבית. כאמור לעיל, לפני הקמתה של מדינת ישראל לא היתה מדינה ערבית "פלשתינית" ממערב לירדן
2. לתביעה זו אין יסוד במשפט הבינלאומי.
2.1 המנדט הבריטי
בוועידת סן רמו ב-1920 קבעה המועצה העליונה של בעלות הברית כי ארץ-ישראל תימסר כמנדט לבריטניה. במבוא לכתב המנדט נאמר מפורשות כי הוא מבוסס על ההכרה הבינלאומית בקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לארץ-ישראל (Palestine בלשון המנדט).
· על-פי סעיף 2 לכתב המנדט, היה על בריטניה לדאוג לקיומם של תנאים מדיניים, מנהליים וכלכליים שיבטיחו את הקמתו של הבית הלאומי היהודי בארץ-ישראל;
· על-פי סעיף 6 היה המנדט הבריטי אמור לעודד עליית יהודים לשטח המנדט והתיישבות יהודית צפופה בארץ, לרבות על אדמות מדינה ואדמות בוּר שאינן נחוצות לצורכי ציבור;
· על-פי סעיף 11 הוסמכו הבריטים לנהל את המקרקעין באופן שיקדם את הגשמת ההתיישבות הצפופה והעיבוד האינטנסיבי;
· על-פי סעיף 7 היה על בריטניה לחוקק חוק אזרחות שהוראותיו יקלו על רכישת האזרחות על-ידי יהודים המתיישבים ישיבת קבע בארץ-ישראל.
· קודם אישורו, הוּסף לכתב המנדט סעיף 25, אשר על-פיו הותר לבריטניה לדחות או להַתלות באופן זמני את יישומו של המנדט לגבי השטחים שבעבר הירדן המזרחי.
בכתב המנדט לא נאמר דבר על זכויות לאומיות ערביות בארץ-ישראל. לגבי האוכלוסייה הלא-יהודית בכללותה נקבע שזכויותיה האזרחיות והדתיות לא תיפגענה. המנדט אינו מתייחס כלל לזכויות פוליטיות של אוכלוסייה זו. הדבר מובן, שכן מטרת המנדט היתה לחדש את הקשר המדיני בין העם היהודי לארצו. בפועַל, הלחץ הערבי והמהומות שחוללו הערבים בארץ-ישראל הביאו לחיבורו של הספר הלבן של צ'רצ'יל מ-1922, שאמנם חזר והדגיש את זכותו של העם היהודי לבית הלאומי בארץ-ישראל, אך, מאידך, קרע (באופן מוחלט!) משטח הבית הלאומי היהודי את עבר הירדן המזרחי (שהיווה כמעט 80% משטח המנדט) ומסרוֹ לשליטת האמיר עבדאללה, שהגיע עם צבאו מחיג'אז, תחילה תחת חסות המנדט הבריטי ומ-1946 כממלכה נפרדת. אכן, בכל שנות המנדט פעלו הבריטים, בשל עניינם לרַצות את העולם הערבי והמוסלמי, כדי לסכל את מטרותיו היסודיות של כתב המנדט, הן על-ידי הגבלת העלייה של יהודים ארצה, הן על-ידי הגבלת מכירת קרקעות למי שאינו ערבי ארץ-ישראלי, והן על-ידי טיפול כושל באדמות המדינה, תוך מתן אפשרויות נרחבות לאוכלוסייה הערבית להשתלט עליהן
3. חוק האזרחות שחוקקו לא כלל שום הוראה מפורשת שתממש את זכות ההקלה באזרחות שהובטחה על-פי כתב המנדט לעולים יהודים בלבד
4.
2.2 החלטת החלוקה של האו"ם
החלטת האו"ם בדבר חלוקת ארץ-ישראל מיום 29 בנובמבר 1947 (החלטת העצרת הכללית מס' 181 (II)) למדינה יהודית ומדינה ערבית הקשורות באיחוד מכָסים, התקבלה על-ידי הישוב היהודי בארץ-ישראל אך נדחתה מניה וביה על-ידי כל מדינות ערב. יצוין כי החלטות עצרת האו"ם הן המלצות לא מחייבות, ומשום כך משוללות תוקף משפטי. תוקפן מותנה בקבלתן על-ידי הצדדים.
2.3 הקו הירוק והסכמי שביתת הנשק
מכל מקום, לא היתה זו החלטת האו"ם שהקימה את מדינת ישראל. אילולא ניצחה ישראל את צבאות מדינות ערב שפלשו לתוך המדינה שאך זה נולדה עם סיום המנדט הבריטי, לא היתה מדינת ישראל קמה. מדינות ערב אמנם לא הכריזו עליה מלחמה, שכן מעצם ההכרזה היתה עלולה להשתמע הכרה בקיומה של ישראל, אך כל אחת מהמדינות התוקפות הצהירה על מצב המלחמה באופן שאינו משתמע לשני פנים. מלחמת העצמאות נפתחה במעשי תוקפנות לא-חוקיים (מבחינת המשפט הבינלאומי) מצד מדינות ערב, שכן במשפט הבינלאומי אין להיזקק למלחמה לשם פתרון סכסוכים בינלאומיים, אותם יש ליישב בדרכי שלום (בכפוף לחריג של מלחמת הגנה עצמית). המלחמה הסתיימה בתפיסתה הלא-חוקית (מבחינת המשפט הבינלאומי) של רצועת עזה על-ידי מצרים, ושל יהודה ושומרון ומזרח-ירושלים - על-ידי ירדן.
בהסכמי שביתת הנשק שנחתמו ב-1949 בין ישראל לשכנותיה, נאמר מפורשות כי "אין לפרש משום בחינה את קו שביתת הנשק כגבול מדיני או טריטוריאלי" (סעיף 5(2)). אכן, היסוד של "טריטוריה מוגדרת" כתנאי לקיומה של מדינה נותר מעורפל במקרה של ישראל
5. בהסכמי שביתת הנשק נאמר שהם נועדו ל"קידום שלום קבוע" בין הצדדים ויביאו קץ לתוקפנות הצבאית.
טרם יבשה הדיו על הסכמי שביתת הנשק וכבר נאלצה ישראל לסבול הפרות אין-ספור של ההסכמים לאורך קווי שביתת הנשק, מצד מסתננים ערביים אשר ביצעו בה פעולות חבלה, רציחות, שוד וכיו"ב. תגובותיה המוגבלות של ישראל זיכו אותה בגינויים של מועצת הביטחון, בעוד מדינות ערב מתנערות מפעולות המסתננים שיצאו משטחן, תחת חסות וטו סובייטי במועצת הביטחון, שהגן עליהן מפני גינוי. במשפט הבינלאומי, מדינות אחראיות למעשי טרור המתבצעים משטחן נגד מדינות אחרות, ומדינה אף זכאית לצאת למלחמת מגן נגד המדינה שאדמתה משמשת להם בסיס. מעשים אלה, שנוספה להם הטלת סגר על מצרי טיראן המקשרים את מפרץ אילת עם ים סוף (הפרה בוטה נוספת של המשפט הבינלאומי), היו הבסיס להצטרפותה של ישראל לצרפת ובריטניה במבצע סיני, בו כבשה ישראל את חצי האי סיני ופינתה אותו עם חתימת הסכמי שביתת נשק והצבת כוח חירום של האו"ם בחצי האי סיני.
2.4 החלטות מועצת הביטחון 242 ו-338
ב-1967 נקטה מצרים שורת מעשים (אשר נתלוותה להם שורת הצהרות של נשיא מצרים גמל עבד אל-נאצר), שהעידו כי פניה של מצרים למלחמה עם ישראל. לבקשתו של נאצר, הוציא המזכיר הכללי של האו"ם, אוּ טאנט, ללא דיון עִם ישראל וללא דיון במוסדות האו"ם (לרבות עצרת הביטחון), את כוח החירום של האו"ם מחצי האי סיני, בדיוק במועד בו היה הכוח נחוץ כדי למנוע הסלמה והידרדרות למלחמה. מיד לאחר מכן הציב נאצר שבע חטיבות של הצבא המצרי בחצי האי סיני וסגר את מצרי טיראן המקשרים את מפרץ אילת עם ים סוף למעבר של אוניות נושאות דגל ישראל ושל אוניות נושאות דגלים אחרים שמטענן הוא בעל אופי אסטרטגי, תוך הפרה גסה של המשפט הבינלאומי. מעשה זה הצטרף להפרה הבוטה הקודמת בהטלת הסגר רב השנים בתעלת סואץ, שהיתה אמורה להיות פתוחה למעבר חופשי לאוניות של כל אומות העולם. לאחר שָבועות של גיוס כללי אשר שיתק את המשק הישראלי, נאלצה ישראל בסופו של דבר לנקוט בפעולת הגנה עצמית, כפי שגם היתה זכאית לעשות על-פי מגילת האו"ם, ולהכות את חיל-האוויר המצרי בפעולה מקדימה, בה הושמד צי מטוסיו על הקרקע. ירדן וסוריה, ללא כל התגרות מצד ישראל, הצטרפו למצרים ותקפו את ישראל ב-5 ביוני 1967. המלחמה נסתיימה בניצחון ישראל ובשליטתה על חצי האי סיני, רמת הגולן, רצועת עזה, יהודה ושומרון ("הגדה המערבית") והעיר העתיקה של ירושלים.
החלטת מועצת הביטחון של האו"ם 242 שנתקבלה בעקבות מלחמת ששת הימים ( 22 בנובמבר 1967), נועדה לקבוע את הקווים המנחים להשגת "הֶסדר מוסכם בדרכי שלום", עליו תבוא הסכמת "המדינות הנוגעות בדבר". בהתאם לכך, קבעה ההחלטה כי:
קיום עקרונות המגילה [מגילת האו"ם] מחייב השכנת שלום צודק ובר-קיימא במזרח התיכון, שיושתת על . . . פינוי כוחות מזוינים ישראליים משטחים [ודוק! "כוחות מזויינים" נאמר, לא כל הכוחות המזוינים; "משטחים" נאמר, לא מהשטחים] שנתפסו במסגרת הסכסוך האחרון . . . [ועל] ביטול כל טענה או מצב של לוחמה, וכיבוד והכרה של הריבונות, השלֵמות הטריטוריאלית והעצמאות המדינית של כל מדינה ממדינות האזור, ושל זכותן לחיות בשלום בגבולות מוכרים ובטוחים, ללא איומים או מעשי אלימות.
החלטת מועצת הביטחון 338 שנתקבלה בעת מלחמת יום הכיפורים (23 באוקטובר 1973) שבה מצרים וסוריה תקפו את ישראל בלי שום התגרות מצד ישראל, קוראת לביצוע החלטה 242 מ-1967, ודורשת כי "מיד, ובעת ובעונה אחת עם הפסקת האש, יתחיל משא-ומתן בין הצדדים הנוגעים בדבר, בחסות מתאימה, במגמה לכונן שלום צודק ובר-קיימא במזרח התיכון".
אף כי הדבר לא נאמר בהחלטות במפורש, הרי אין מחלוקת על כך שהן נתקבלו על-פי סעיף VI למגילת האו"ם, במסגרת סמכותה של מועצת הביטחון לפעול ליישוב סכסוכים בדרכי שלום. החלטות על-פי סעיף VI הן בגדר המלצות לא מחייבות (בניגוד להחלטות המחייבות שמועצת הביטחון מוסמכת לקבל על-פי סעיף VII במקרים של סכנה לשלום הבינלאומי, דוגמת ההחלטות המופנות לאחרונה נגד עירק).
2.5 הסכמי השלום עם מצרים וירדן
על-פי הסכם השלום עם מצרים ("הסכמי קמפ דייוויד") קיבלה מצרים את הריבונות בחצי האי סיני, וגבול בינלאומי נקבע בין מצרים לישראל. בהסכם השלום עם ירדן נקבע הגבול הבינלאומי בין ישראל לירדן. לישראל אין גבול בינלאומי עם סוריה ועם לבנון. גבול כזה יכול להיקבע רק בהסכמה בין ישראל למדינות אלה.
2.6 מעמד יש"ע במשפט הבינלאומי
חבלי יהודה, שומרון ועזה כולם היו חלק משטח המנדט הבריטי עד 1948. במלחמת השחרור תפסה מצרים שלא כדין את רצועת עזה, וירדן - את שטחי יהודה ושומרון ("הגדה המערבית"). מצרים לא תבעה לעצמה זכות ריבונית ברצועת עזה. לעומתה ירדן התיימרה לספח את יהודה ושומרון ב-1950. סיפוח זה לא הוכר במשפט הבינלאומי. רק בריטניה (שהסתייגה מסיפוח מזרח-ירושלים) ופקיסטן הכירו בניסיון הסיפוח, אשר אף מדינות ערב התנגדו לו בחריפות
6.
ב-1967, בעקבות מלחמת ששת הימים, חזרו השטחים, שהיו מלכתחילה מיועדים לבית הלאומי לעם היהודי על-פי כתב המנדט, לשליטתה של ישראל. הדעה הרווחת בין משפטנים בינלאומיים ידועי-שם היתה שלישראל הזכות העדיפה לריבונות בשטחים אלה ואין דינם כדין שטחים כבושים במשפט הבינלאומי
7. אדרבא, לישראל היתה זכות להכריז כי החילה את ריבונותה עליהם. בפועל, משיקולים מדיניים ואחרים, החילה ישראל את ריבונותה רק על מזרח-ירושלים. באשר לשאר חלקי יש"ע, העמדה הרשמית היא שלישראל תביעת זכות לגביהם, ומאחר שהם לא ניטלו משום ריבון אחר, אמנת ז'נבה הרביעית ותקנות האג 1899/1907 אינן חלות עליהם. עם זאת, בחרה ישראל מיוזמתה לקיים את ההוראות ההומניטריות הכלולות בהן
8.
ב-1988 הצהיר המלך חוסיין כי ירדן ניתקה את קשריה המשפטיים והמנהליים עם הגדה המערבית.
ב-1993 חתם אש"פ על הצהרת עקרונות בה נקבע כי החלטות 242 ו-338 תשמשנה בסיס למשא-ומתן עם ישראל. ב-1994 מסרה ישראל, על-פי ההסכמים עם אש"פ, סמכויות רחבות - אזרחיות וגם בטחוניות - לרשות הפלשתינית על שטחים ניכרים של יש"ע שבהם מרוכזת האוכלוסייה הערבית.
החלטות 242 ו-338 אינן מחייבות את הקמתה של מדינה ערבית נפרדת ביהודה, שומרון ורצועת עזה. גם הסכמי הביניים שנחתמו בין ישראל לאש"פ לא קבעו דבר בשאלת הריבונות על שטחים אלה.
3. ההתנחלויות במשפט הבינלאומי
3.1 כללי המשפט הבינלאומי לגבי שטחים כבושים
אף אם היתה ישראל כובש זר ביש"ע, הרי עדיין היתה התיישבות יהודית שם מותרת על-פי המשפט הבינלאומי. על-פי סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית (שישראל היא צד לה), קיים איסור על הכובש להעביר חלקים מהאוכלוסייה האזרחית שלו לתוך השטח הכבוש. מטרת האיסור היא למנוע שינוי דמוגרפי יסודי במבנה האוכלוסייה בשטח הכבוש
9. ואולם התיישבות וולונטרית של אזרחי המדינה הכובשת איננה אסורה
10. גם אין איסור על רכישת קרקעות על-ידיהם בשטחים הכבושים. אין גם פגם שהכובש יפעל באופן אקטיבי ליישב את אזרחיו ביישובים אזרחיים בשטח הכבוש, אם ההתיישבות היא לצורכי ביטחון ומדובר בנוכחות ושליטה באזורים חיוניים
11. אין חובה שהצבא יהיה זקוק למקרקעין לסיפוק הצרכים שלו. די אם לדעתו אין להשאירם בידי הבעלים, שמא ישמשו למטרות האויב, ושהשטחים נחשבים רגישים מבחינה ביטחונית.
לגבי קרקעות בבעלות ציבורית קובע סעיף 55 לתקנות האג כי הכובש ייחשב רק למנהל הזכאי לטובות הנאה מבניינים ציבוריים, מקרקעין, יערות ואחוזות חקלאיות שבבעלות מדינת האויב. הכובש חייב לשמור על הקרן (בכפוף לבלאי רגיל) והבעלות ברכוש איננה עוברת אליו, אולם מותרת לו ההנאה מן הפירות. בין היתר, זכאי הכובש גם להשכיר מקרקעין אלה, להחכירם או לעובדם
12.
לגבי רכוש פרטי, המצב שונה. על-פי סעיף 46 לתקנות האג חייב הכובש לכבד רכוש פרטי ואסור לו להחרים רכוש כזה, ז"א להפקיעו ללא תמורה למטרה בלתי-חוקית
13. ואולם הכובש רשאי לתפוס חזקה זמנית במקרקעין בבעלות פרטית להקמת יישובים אזרחיים בעלי אופי ביטחוני כנגד תשלום תמורה (דמי חכירה)
14.
כאמור, בכל הנוגע ליש"ע לא היתה על ישראל שום חובה, על-פי המשפט הבינלאומי, להחיל את תקנות האג או אמנת ז'נבה. ואולם, בעניינים שנדונו בבתי-המשפט בישראל הצהירה המדינה כי, אף שאין היא מכירה בשום חובה להחיל את ההוראות הנ"ל ביש"ע, הרי בכל זאת, לפנים משורת הדין, היא מחילה בפועל את ההוראות ההומניטריות הכלולות בהן. בית-המשפט מצדו קיבל את עמדתה של המדינה, מבלי לברר את הסוגיה. רק כך יש לקרוא את החלטות בית-המשפט העליון, לפיהן מקרקעין פרטיים מותר לתפוס (כנגד תמורה) לצורך התיישבות אזרחית רק ככל שיש בהתיישבות כזו צורך ביטחוני, ואילו הפקעת קרקע פרטית לצורכי התיישבות שאיננה מוּנעת משיקולי ביטחון - אסורה (הלכת "אלון מורה")
15. בעניין אחר הכשיר בית-המשפט תפיסת מקרקעין, למרות טענת העותר כי "הן באזור טובאס והן באזור רמאללה הכל שלֵו ושקט ואין ממה לחשוש". תשובת בית-המשפט (מפי כב' השופט ויתקון) היתה כי:
אין תרופה טובה למחלה כמניעתה בעודה באִבה, ושמוטב לגלות ולסכל את מעשה החבלה בטרם יבוצע . . . אין צורך להיות מומחה לענייני צבא וביטחון כדי להבין שאלמנטים חבלניים פועלים ביתר קלות בשטח המאוכלס אך ורק אוכלוסייה אדישה או אוהדת כלפי האויב, מאשר בשטח שבו נמצאים גם בני-אדם העשויים לעקוב אחריהם . . . ואשר אצלם לא ימצאו מחבלים מחבוא, סיוע וציוד
16.
במקרים אחרים סירב בית-המשפט להידרש לשאלת חוקיות ההתיישבות היהודית מעבר לקו הירוק, מאחר שמעמדן של ההתנחלויות ייקבע בהסכם השלום, ו"עד אז מוטלת החובה על המשיב להגן על האוכלוסייה (הערבית והיהודית) שבשטח המצוי בשליטתו הצבאית"
17.
3.2 ההתנחלויות ביש"ע
כאמור, ישראל איננה כובש זר ביש"ע, ומשום כך אין מניעה להקים התיישבות יהודית אזרחית על אדמות מדינה
18, בין ביוזמת המדינה ובין ביוזמת המתיישבים היהודיים. ככל שמדובר ברכוש פרטי, זכאית ישראל להפקיע רכוש פרטי (כנגד תמורה) למטרות ציבור מגוונות על-פי אמות-המידה המקובלות במדינת חוק דמוקרטית (לרבות ישראל "הקטנה").
3.3 ההסכמים עם אש"פ
בהסכם הביניים בין ישראל לאש"פ מיום 28.9.1995, שנחתם לתקופה של חמש שנים מיום חתימת הסכם עזה-יריחו ב-4 במאי 1994, נקבע שיהודה, שומרון וחבל עזה יימסרו לרשות הפלשתינית בשלבים, לרבות אדמות המדינה (סעיף 16 של נספח ג' להסכם הביניים). משום כך, בכל שטח שנמסר לרשות הפלשתינית, הועברו לה גם כל הסמכויות על אדמות המדינה לתקופת ביניים של חמש שנים.
ואולם הסכם הביניים לא חל כלל על הנושאים שיידונו במשא-ומתן על הסדרי הקבע, וירושלים וההתיישבות ביש"ע בכלל זה (סעיף XXXI(5) להסכם הביניים). זאת ועוד - בהסכם הביניים נקבע כי שני הצדדים מסכימים שתוצאות המשא-ומתן על הסדרי הקבע לא תושפענה או תיפגענה על-ידי הסדרי הביניים, והצדדים לא ייחשבו כאילו ויתרו על אף אחת מהזכויות, התביעות והעמדות שהם טוענים להן עקב התקשרותם בהסכם הביניים (סעיף XXXI(6) להסכם הביניים). תקופת הביניים כבר חלפה. אמת שבסעיף XXXI(7) נקבע כי אסור לצדדים ליזום פעולות שתשנינה את מעמד יש"ע קודם להסדרי הקבע, ואולם אילו היה בסעיף זה כדי למנוע הקמת התנחלויות חדשות, הרי הוא היה עומד בסתירה גמורה לס"ק (6) הנ"ל. גם הרשות הפלשתינית לא החילה פירוש כזה על עצמה, שהרי פירוש כזה היה מונע גם מהאוכלוסייה הערבית כל בנייה בשטחים שנמסרו לרשות בהסכם הביניים. ומכל מקום, תקופת הביניים חלפה ואין להוראה זו כל תוקף עוד.
אין בהסכם הביניים אפוא כדי לפגוע בהתנחלויות. מותר להרחיב אותן ומותר אף להקים התנחלויות חדשות.
4. בעיית הפליטים
כתוצאה ממלחמת השחרור קלטה ישראל כ- 600,000 יהודים מכל ארצות ערב, ומספר דומה של ערבים עזב את שטח ישראל שבתוך הקו הירוק. מלחמות בכל הזמנים הניבו פליטים וחילופי אוכלוסין, ובכך לא היה שום חידוש. ואולם ההיבט החדשני בסכסוך ישראל-ערב מצוי בסירובן המוחלט של מדינות ערב לקלוט ולשלב את הפליטים שלהם, על אף שטחיהן העצומים ומשאבי הנפט העשירים שלהן. ישראל, מצִדה, קלטה את הפליטים היהודים מבלי שתקבל פיצוי על הרכוש שאלה נאלצו להותיר במדינות ערב, ובלי סיוע מארגונים בינלאומיים. אילו היו מדינות ערב משתמשות רק ברכוש היהודי שנשאר בהן, הן היו מסוגלות לפתור ללא שום קושי את בעיית הפליטים הערביים אשר הן עצמן, על-פי הכרזותיהן, רואות בהן אחים
19. אכן, אין בהיסטוריה דוגמה נוספת לבעיית פליטים שהונצחה במשך שנים כה רבות, שכן במהלך העניינים הרגיל קלטה כל מדינה את הפליטים, שלהם שורשים אתניים משותפים לאלה של אזרחיה.
על-פי נתונים של הרשות הפלשתינית
20, הפליטים מונים כיום למעלה מ-5 מיליון אנשים. התביעה הערבית כי ייקלטו בישראל משמעותה שישראל, על 6.4 מיליון תושביה (הכוללים מיעוט משמעותי של ערבים ישראלים, כמעט 19% מאזרחי ישראל), תחדל להיות מדינתו של העם היהודי, ובכך יבוא הקץ על המטרה שלשמה הוקמה.
החלטת מועצת הביטחון 242 הכריזה על הצורך "להגיע להסדר צודק של בעיית הפליטים". ואולם היא לא אזכרה כלל את הפלשתינים. אין זו השמטה מקרית! ההחלטה נוסחה כך מתוך הכרה כי לכל צד היו פליטים. אכן, כאשר באים לדון בהסדר מוסכם צודק שיביא קץ לסכסוך, אי אפשר להתעלם מכך שבעקבות מלחמת השחרור היו גם פליטים יהודים וגם ערבים.
בשנים האחרונות אנו שומעים לעתים קרובות את הטענה כי הפלשתינים הם עם נפרד ומשום כך לא אירע שום חילוף של אוכלוסין בעקבות מלחמת השחרור. ואולם, אין שפה "פלשתינית" ואין תרבות "פלשתינית" ייחודית. הפלשתינים הם ערבים, שלא ניתן להפריד ביניהם לבין הירדנים, הסורים, הלבנונים, העירקים וכו'. הצהרתו של מר חוסייני, נציג הוועדה הערבית העליונה, לוועדה המיוחדת של האו"ם שדנה בשאלת ארץ-ישראל, מבהירה נקודה זו באופן הברור ביותר:
שיקול נוסף בעל חשיבות עליונה לעולם הערבי הוא זה של אחידות גזעית. הערבים חיו בשטח רחב-ידיים המתפרש מהים התיכון ועד לאוקיינוס ההודי, דיברו שפה אחת, והיו להם היסטוריה, מסורת ושאיפות משותפות. אחדותם היתה יסוד מוצק לשלום באחד האזורים המרכזיים והרגישים בעולם. משום כך היה זה לא הגיוני שהאומות המאוחדות תאפשרנה הקמת גוף זר בתוך אותה אחידות מושרשת, מעשה העלול ליצור בלקן חדש
21.
לפני 1967 הפלשתינים שגרו ביהודה, שומרון וברצועת עזה לא דרשו כלל זכות נפרדת להגדרה עצמית.
5. הסכנות האורבות לישראל ממדינה ריבונית ערבית ממערב לירדן
אדריכלי הסכמי אוסלו ציפו שאלה ישפרו את כלכלת השטחים שנמסרו לשלטונה של הרשות הפלשתינית ("השטחים") ויביאו ביטחון ושלום לישראל ולשטחים. זה לא קרה בפועל. במקום זאת, סיפקה לנו הרשות הפלשתינית קדימון על הסכנות הצפויות לישראל אם תקום ישות טרוריסטית לצדה.
רציחות של אזרחים ישראלים תמימים בדרכים קשות ואכזריות, בהתקפות מתוכננות היטב, בידי ערבים הנמלטים לאחר המעשה לערי מקלט שבשליטת הרשות, היו חלק בלתי נפרד של "תהליך השלום" מאז לידתו. רשתות הטלוויזיה בכל העולם שידרו אין ספור מראות של אוטובוסים ישראליים מתפוצצים על יושביהם. ה"משטרה" הפלשתינית (למעשה, צבאו הסדיר של ערפאת) שהוקמה על-פי הסכמי אוסלו, הפנתה את הרובים בהם ציידה אותה ממשלת ישראל כדי שיוכלו להגן על עצמם מפני "אויבי השלום" מבית, נגד צה"ל ונגד אזרחי ישראל.
בהסכם הביניים בין ישראל לאש"פ התחייבו הצדדים לטפח הבנה הדדית, להימנע מהסתה ולמנוע הסתה על-ידי ארגונים, קבוצות, או יחידים שבתחומי סמכות שיפוטם. ואולם, בפועל, יש הכחשה מוחלטת של זכותה של ישראל להתקיים. ישראל אינה מופיעה אפילו על מפה אחת באיזה ספר לימוד שהוא, ישן או חדש. במקומה מופיעה "פלשתין". הספרים והתוכניות מציגים את העם היהודי בכללותו, בעבר ובהווה, כמקור כל רוע. הדיבה האנטישמית הקלאסית המאשימה את כל היהודים במותו של ישו משמשת לליבוי שנאה. ילדים מתבקשים להסביר באופן מעוות ושקרי מדוע יהודים נרדפו באירופה והם שנואים בכל מקום. רשות השידור של הרשות הפלשתינית לא חדלה אף ליום אחד מלשדר ולפרסם הסתה ארסית
22.
גרוע מכל הוא השימוש הציני שנעשה בילדים בלוחמה פעילה. במקום להגן עליהם, כפי שעושים הישראלים, ממקמים אותם בחזית ומעודדים אותם להשליך אבנים ומטעני חומר נפץ וליצור מגן חי אשר מאחוריו מבוגרים מחזיקי רובים יורים בעמדות ישראליות. בשידורי הרדיו והטלוויזיה משבחים את הג'יהאד (מלחמת קודש). ילדים לומדים שזו מידה טובה להיות "שאהיד" ("קדוש" מתאבד) הרוצח אנשים, נשים וטף יהודים ללא אבחנה. הפרוטוקולים לאמנת ז'נבה מ-1949 קובעים את גיל 15 כגיל המינימום שמתחתיו אין לגייס ילדים לפעילות בכוחות מזוינים. סעיף 38 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד קובע כי "המדינות החברות תנקוטנה בכל האמצעים האפשריים להבטיח שבני אדם מתחת לגיל 15 לא יטלו חלק פעיל בפעילות עוינת".
בהסכם הביניים הובטח גם במפורש חופש גישה וחופש פולחן ליהודים בבית הכנסת "שלום על ישראל" ביריחו ובקבר יוסף בשכם. בית הכנסת נשרף זמן קצר אחרי שההסכמים נכנסו לתוקף. לאחרונה נהרס גם קבר יוסף עד היסוד.
תהליך השלום וההסכמים הכלכליים שנעשו בין ישראל לאש"פ (לרבות הקמת איחוד מכָסים - customs union - בין ישראל והשטחים שבשליטת הרשות) היו אמורים להניב פירות שלום לאוכלוסייה הערבית ביש"ע
23. במקום זאת, עקב ניהול לא תקין ומעילות, תועל חלק נכבד מהכנסות הרשות לחשבונות שמחוץ לשליטת משרד האוצר הפלשתיני, ומיליארדי הדולרים שהזרימו המדינות התורמות (בהן ארצות הברית, מדינות האיחוד האירופי ויפן) לא שיפרו את רווחתם של תושבי השטחים
24. מטרות איחוד המכסים סוכלו מלכתחילה. במקום שהרשות הפלשתינית תעודד יצירתו של שוק מתַפקד ופורח, היא הקימה למעלה מ-100 סוכנויות יבוא בלעדיות, או מונופולים, שנשלטו על-ידי אנשים בעלי קשרים הדוקים עם ערפאת, חלקם, בו-זמנית, נושאי תפקידים ברשות. אנשי עסקים עצמאיים איבדו נתח נכבד מהשוק הפלשתיני שהיה להם בעבר. למונופולים שבשליטת הרשות הפלשתינית היו רווחים נאים, ואולם אלה שימשו להעברת הכנסות מהאוכלוסייה הענייה למעמד כלכלי חדש שהשתמש בכסף כדי לשלם לביורוקרטיה המשרתת אותו ולהעשיר את עצמו. מערכת המשפט שהוקמה היא מראית עין בלבד של שלטון חוק; מכשיר נוסף המשרת את הרשות ולא את האוכלוסייה. ללא תשתית משפטית ראויה, לא נמצאו משקיעים, לא הוקמו תעשיות, ומצב התעסוקה והמסחר התדרדר מאוד לעומת המצב שהיה קיים ערב מסירת השטחים לניהולה של הרשות.
גם לאזרחי ישראל נגרמו נזקים כלכליים כבדים, הן מהפגיעה המכוונת ברכוש יהודי והן ממכת הגנֵבות מצד ערבים תושבי יש"ע שנהנים מחסות הרשות לאחר ביצוע מעשיהם. הכלכלה הישראלית סובלת מהתוצאות הישירות והעקיפות של המלחמה נגד הטרור שנגזרה עליה, המתבטאת בגידול ניכר של ההוצאה על הביטחון השוטף, באווירת חוסר ביטחון המרתיעה משקיעים ותיירים, ובהרס ענפי משק ועסקים שנפגעים בעקיפין מהמצב הקשה.
על אף כל האמור לעיל, ישראל מואשמת השכם והערב בעוניים ותסכולם של הפלשתינים. יתר על כן, ארגוני זכויות אדם עוצמים עיניהם למראה ההפרות החמורות של זכויות אדם מצד הרשות הפלשתינית, שאינה מכבדת כלל ועיקר זכויות יסוד של האוכלוסייה הערבית (כגון: דיכוי מוחלט של ביקורת, הוצאות פומביות להורג וסתם רציחות ללא הליך משפטי תקין של ערבים הנחשדים בשיתוף פעולה עם ישראל, שימוש באמבולנסים להובלת חגורות נפץ ומחבלים). אותם ארגונים עושים כל מאמץ כדי לגלות ואף להמציא "פשעים" המבוצעים בידי יהודים.
6. ההשלכות האפשריות של הקמת בית-המשפט הפלילי הבינלאומי
בית-המשפט הפלילי הבינלאומי, אשר הוקם על-פי אמנת רומא (בתוקף מיום 1 ביולי 2002) כדי לשפוט אנשים המבצעים פשעי השמדת עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה, ופשעי תוקפנות (אשר טרם הוגדרו), עלול ליצור סיכון נוסף לאזרחי ישראל, מנהיגיה וחייליה. אמנת רומא איננה מאזכרת כלל, משום-מה, פשעים בינלאומיים מוכרים, כגון חטיפת מטוסים, לקיחת בני ערובה והתקפה על אנשים מוגנים במשפט הבינלאומי. לעומת זאת, נכלל בה הפשע הבא (סעיף 8(ב) (viii)): "העברה, במישרין או בעקיפין, על-ידי מדינה שתפסה שטחים, של חלק מאוכלוסייתה לשטח אותו תפסה". סעיף זה נכתב באמנה ביוזמתה של מצרים, כדי שההתנחלויות היהודיות ביהודה, שומרון ועזה ייחשבו פשעי מלחמה, וכל מי שחי בהן או לוחם להגנתן, ייחשב פושע מלחמה. גם אם היישובים לא הוקמו על-ידי מדינת ישראל, גם אם היוזמה באה מצד המתיישבים, גם אם לא היתה בהקמתן שום הפרה של אמנת ז'נבה הרביעית (אף ללא קשר לשאלה הכללית יותר של תחולתה על אדמות יש"ע) או של איזשהו כלל מוסכם של משפט בינלאומי - בכל זאת ניתן יהיה, על-פי סעיף זה, לתפוס את אזרחי ישראל ולשפוט אותם בבית-המשפט הפלילי הבינלאומי. אילו היתה ישראל מאשררת את אמנת בית-המשפט הפלילי הבינלאומי, לא היו יהודים יכולים לחיות עוד בירושלים העתיקה בירת הנצח של עם ישראל, או בחברון עיר האבות, בה ישבו יהודים מימי קדם ועד לפרעות תרפ"ט בהן חיסלו הערבים את היישוב היהודי בחברון, או בכל מקום אחר ביהודה, שומרון, רצועת עזה ורמת-הגולן. אמנם קשה לשער שאלה הם הפשעים החמורים אשר בהם יש עניין לאנושות בכללותה, אשר בהם, על-פי לשון סעיף 5(1), עוסקת האמנה, אך למרות זאת, הם הוכנסו לתוך האמנה, וההיסטוריה החקיקתית של האמנה מלמדת אותנו שהם הוכנסו במכוון נגד עם ישראל היושב בציון.
יתר על כן, בעוד שלאמנת ארגון הסחר העולמי (לפנים גאט"ט, ההסכם הכללי על תעריפי מכס וסחר) הותרה ההצטרפות רק למדינות שיש להן כלכלת שוק כלשהי, הרי לאמנת המשפט הפלילי הבינלאומי הותרה ההצטרפות גם למדינות שאינן מכבדות כלל ועיקר זכויות אדם. בין 139 המדינות שחתמו על האמנה מצויות אירן, אלג'יריה, אפגניסטן, זימבבואה, מצרים, סוריה ומדינות רבות נוספות שצדק ומשפט אינן נר לרגליהן. אמת, עד כה ירדן היא המדינה הערבית היחידה שאשררה את האמנה, ואולם אין שום מניעה כי מיד לאחר שישראל תאשרר אותה תצטרפנה גם סוריה ואירן, שהרי אין שום טעם להצטרפותן כל עוד ישראל לא הצטרפה. קשה להאמין שרדיפת צדק ואמונה עמוקה בזכויות אדם היא שהביאה אותן לחתום על האמנה. בבית-משפט שמדינות אלה תבחרנה את שופטיו ותובעיו, אין לישראל מה לחפש.
כל עוד ישראל איננה מאשררת את האמנה, היא מסוגלת להגן על אזרחיה מפני בית- משפט זה, שכן סמכות השיפוט של בית-המשפט מוגבלת למעשים המתרחשים על אדמתה של מדינה חברה ולאזרחיה של מדינה חברה. ואולם, אם תקום מדינה ערבית ריבונית ממערב לירדן, זו תהיה זכאית לאשרר את האמנה, ובכך להעמיד בסכנת אישום כל מנהיג, חייל או אזרח ישראלי בגין "פשעים" שאלה יבצעו על אדמתה
25. ועידת האו"ם נגד גזענות שנערכה בדרבן, דרום-אפריקה (בקיץ 2001), והגינויים הרבים של ישראל על-ידי העצרת הכללית של האו"ם, מועצת הביטחון, אונסק"ו, נציב זכויות האדם של האו"ם - יש בכוחם להקנות לנו את התובנה לגבי מה שצפוי לנו מהמוסד החדש של האו"ם.
אף כי לכל מדינה יש זכות להגנה עצמית במשפט הבינלאומי, ישראל גונתה פעם אחר פעם על פעולות שנקטה להגנתה. שיקולים פוליטיים ואחרים גרמו לקהילייה הבינלאומית, לתקשורת הבינלאומית ולפעילי זכויות אדם, להחיל סטנדרטים של מוסר כפול כשמדובר בישראל. החשש לבדו מפני הגשת תביעות בפני בית-המשפט הפלילי הבינלאומי עלול לשתק את אזרחי ישראל ומנהיגיה ולמנוע ממפקדי צה"ל וחייליו להגן על ישראל כפי שהם חייבים. ישראל חייבת למנוע את התממשותה של סכנה זו.
7. מסקנות
זכותו ההיסטורית של עם ישראל לריבונות בארץ-ישראל הוכרה על-ידי הקהילייה הבינלאומית והיא מבוססת במשפט הבינלאומי. ישראל איננה מחויבת, על-פי המשפט הבינלאומי, לתמוך או להסכים להקמת מדינה ערבית נוספת לצדה בעבר הירדן המערבי. הסכמי אוסלו נועדו, על-פי לשונם, להביא ל"שלום צודק, בר-קיימא וכולל". ואולם, מאז כניסתם לתוקף היינו עדים לא לשלום אלא לאלימות הגרועה ביותר שידענו מאז הקמת מדינת ישראל. הקמת הרשות הפלשתינית צריכה לשמש לנו "מורה נבוכים" לסכנות החמורות האורבות לישראל מהקמת מדינה כזו, אשר עלולות להמיט חורבן על המדינה היהודית.
על-פי המשפט הבינלאומי, לישראל זכות מלאה לשקוד על אִכלוסה של ארץ-ישראל בהתיישבות יהודית צפופה, תוך הגשמת העקרונות שקבע חבר הלאומים בכתב המנדט המקורי.
___________________
פרופ' טליה איינהורן היא עמית מחקר בכיר במכון
TMC Asser למשפט בינלאומי פומבי ופרטי ומשפט
אירופי, האג, הולנד.
