בג"ץ ביטל גביית הפיקדון מהמסתננים

בג"ץ הורה (יום ה', 23.4.20) לבטל חלק מרכזי מ"חוק הפיקדון" החל על מסתננים. הנשיאה אסתר חיות קובעת, כי חובתם של העובדים להפקיד חמישית משכרם, אותו הם מקבלים רק בעת עזיבת הארץ, היא בלתי חוקית ודינה להתבטל. בג"ץ הורה למדינה להחזיר למסתננים בתוך חודש את הכספים שנוכו מהם. לעומת זאת, תימשך חובת ההפקדה בידי המעסיקים. חובת הפיקדון נוגעת למסתננים מאריתריאה וסודן, אשר אומנם נכנסים לארץ בצורה בלתי חוקית, אך בשנים האחרונות אינם מגורשים אלא מקבלים רשיונות שהייה זמניים ובפועל מורשים לעבוד (למרות שפורמלית הדבר אסור על בעלי רשיונות כאלה). מדובר ב-90% מכלל המסתננים שעודם נמצאים בישראל. צעד זה אמור היה להיות אחד הכלים המרכזיים שיעודדו אותם לצאת מהארץ. החוק נכנס לתוקף במאי 2017 וחל על מי שמעסיקים את המסתננים, המחויבים להפקיד 20% משכר העובדים ועוד 16% על חשבון המעסיקים. אם המסתנן עוזב את הארץ בתוך שישה חודשים מתום תקופת השהייה שאושרה לו, הוא מקבל בחזרה את מלוא הסכומים שנוכו ממנו וחלק ממרכיב המעביד (בסך-הכל שני שלישים מהפיקדון). מיתרת הפיקדון מנוכות הוצאות הרחקתו וכן סכום נוסף ההולך ועולה בהתאם לתקופת השהות מאז המועד בו היה עליו לעזוב את הארץ (הניכוי המינהלי), כך שיציאה ממנה לאחר שישה חודשים - שוללת ממנו את כל היתרה.

חיות: ספק אם המטרה מושגת

המחלוקת העיקרית בעתירה נגעה לשאלת המידתיות של הפגיעה בזכות הקניין של המסתננים, שכן גם המדינה הסכימה שהפיקדון פוגע בזכות זו. חיות מציינת, כי מאחר שמדובר בחובת פיקדון שאיננה מוגבלת בזמן - היא קרובה לשלילה בפועל של חמישית משכר המסתננים. חשש זה גובר לנוכח העובדה שחלק מן המעסיקים לא מפקידים כיאות את הניכוי. לדבריה, התכלית של עידוד יציאת המסתננים מן הארץ היא ראויה והגבייה משכר המסתננים עצמם יעילה יותר מן הגבייה מחלק המעסיק. אולם הבעיה בחוק היא בחוסר המידתיות במובנה הצר - בהתייחס להשפעתו על המסתננים בעת שהותם בארץ. חיות קובעת, כי גביית חלק העובדים בפיקדון איננה חוקתי, משום שהיא מהווה פגיעה ברורה, מוחשית ומשמעותית בזכותם לקניין. המשכורת היא לרוב הקניין היחיד של המסתננים וב-40% מהמקרים היא מתחת לשכר המינימום. חיות מציינת, כי מהנתונים שמסרה המדינה עולה, כי בפועל - התועלת מחוק הפיקדון היא מועטה. בשנים 2018-2016 עזבו את הארץ בממוצע 2,920 מסתננים בשנה - ירידה של שליש לעומת הממוצע בשלוש השנים הקודמות. בין מחצית ל-70% מהם עברו למדינות אירופיות, כך שייתכן שעזיבתם אינה קשורה לחוק הפיקדון, אומרת חיות. לדבריה, הפגיעה בשכר המסתננים עומדת גם בניגוד למסורת ישראל וגם בניגוד למקובל במדינות אחרות. בג"ץ קבע, כי הפיקדון יתבסס מעתה על רכיב המעסיק בלבד. הוא גם אישר את הפעלת מנגנון "הניכוי המינהלי", לפיו ניתן כאמור לנכות סכומים מסוימים מהפרשות המעסיק לפיקדון, ככל שיחול עיכוב ביציאת העובד המסתנן מהארץ, שכן הוא עומד במבחני המידתיות. הסדר זה, אומרת חיות, יאפשר להגשים את התכלית העיקרית שבהסדר הפיקדון - יצירת תמריץ כלכלי חיובי ליציאת מסתננים מישראל במועד שנקבע להם, וזאת מבלי לפגוע באופן כה חמור בקניינם.

תימוכין מן המשפט העברי

המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופטים ניל הנדל, עוזי פוגלמן, יצחק עמית וג'ורג' קרא הסכימו עם חיות. עמית אומר: "הפעלת אמצעי בלתי מידתי בדמות נטילת 20% מהשכר של אוכלוסייה מוחלשת מלכתחילה, יכולה להביא למסקנה כי התכלית שבבסיס החוק אינה ראויה. האמצעי הבלתי מידתי שננקט חושף את התכלית הבלתי ראויה של החוק... אמצעי זה הוא פגיעה בזכות יסוד, באופן שאינו לגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית". עוד הוא מעיר: "קשה להימנע מהשאלה אם המצוקה האמיתית בה נמצאים תושבי דרום תל אביב לא תחריף ככל שנגרום למסתננים להיות עניים יותר, על כל הכרוך בכך בהיבטים של פשיעה, אלימות וצפיפות, ובימים אלה של קורונה – גם בהיבטים של בריאות האוכלוסייה". פוגלמן אומר כי לא קיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מהגשמת תכליותיו של חוק הפיקדון לבין הפגיעה בזכויות אדם הנלווית לו. "העובדים המסתננים מועסקים לרוב בשטיפת כלים, בסיעוד, בניקיון ובאחזקה – עבודות שמלכתחילה אינן עתירות שכר, לשון המעטה. לנטילת חמישית מהשכר שניתן עבור עבודות אלו השפעה מיידית וישירה על היכולת של עובדים מסתננים לשאת בהוצאות היומיומיות הבסיסיות ביותר, כגון מזון, דיור וטיפול רפואי", הוא קובע. לעומת זאת, הנתונים על יציאת המסתננים מעלים ספק ביעילותו של חוק הפיקדון. הנדל אומר כי ניכוי של 20% המוביל לכך ששכרו בפועל של המסתנן נמוך משכר המינימום, מהווה פגיעה לא רק בזכות הקניין אלא גם בכבוד האדם. זאת, במיוחד לנוכח העובדה שהם אינם זכאים לתשלומים מהביטוח הלאומי ולסיוע מגורמי הרווחה. הנדל מוסיף, כי גם דיני צדקה במשפט העברי תומכים במסקנה לפיה אין לפגוע בצורה זו בשכר המסתננים. מלצר אומר כי יש דרכים אחרים לטפל בבעיית המסתננים - למשל לפזר אותם ברחבי הארץ או לחתום על הסכמים עם מדינות אחרות להעברתם אליהן. חוק הפיקדון כשל בכך שרכיב ה"קנס" שבו (הסכום שיישלל מן המסתנן) גבוה מרכיב ה"פרס" (חלק העובד שיקבל בעת עזיבתו את הארץ), ובכך שהמדינה אינה אוכפת את גביית חלק המעביד - כך שהעובד מאבד את רכיב ה"פרס". גם מלצר סבור, כי חוק הפיקדון נוגד את הדין העברי.

סולברג: לא להתרגל לבטל חקיקה

השופט נעם סולברג סבר בדעת מיעוט, כי אין להפריז בחומרת הפגיעה במסתננים - לא הוכח שהחוק ימנע מהם קיום מינימלי בכבוד, ורבים מהם אף שולחים כספים למשפחותיהם - וכי יש תועלת חברתית ממשית בחוק הפיקדון. לדעתו, אין הצדקה לנקוט כאן בצעד החריג של ביטול חקיקה ראשית. לדבריו, בניגוד לפעמים הקודמות בהן ביטל בג"ץ חקיקה ראשית בנוגע למסתננים - כאן מדובר רק בפגיעה כלכלית, ולא בפגיעה בגרעין הקשה של זכויות האדם. "עלינו לשמור את נפשנו מן ההרגל, כי הרגל הופך לטבע", מזהיר סולברג מפני פסילת חקיקה ראשית. העתירות הוגשו בידי מספר מסתננים והארגונים א.ס.ף (ארגון סיוע לפליטים), המוקד לפליטים ולמהגרים, האגודה לזכויות האזרח, המרכז לקידום פליטים אפריקנים, רופאים לזכויות אדם ואיגוד המסעדות. את העותרים ייצגו עוה"ד אלעד כהנא, מיכל תג'ר, רני שורץ, אושר הרוש והלית שמחוני. את הכנסת ייצגה עו"ד אביטל סומפולינסקי; את המדינה ייצגו עוה"ד שוש שמואלי ורן רוזנברג; את בנק מזרחי-טפחות (בו מוחזקים הפקדונות) ייצגו עוה"ד דורית המברג ורן פלדמן; ואת ארגון איתן - עוה"ד דורון טאובמן ויאנה לורייה.