חקיקה לאיכון קורונה באמצעי השב"כ

הממשלה חייבת להתחיל בתוך ארבעה ימים (כולל יום הזיכרון ויום העצמאות) בהליך של חקיקה ראשית לצורך השימוש באמצעי האיכון של השב"כ במסגרת המאבק בקורונה. אם לא יחל הליך כזה - יהיה על משרד הבריאות להפסיק את השימוש בהם ביום חמישי הקרוב (30.4.20). כך קובעת (יום א', 26.4.20) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות. אם יחל הליך החקיקה, ניתן יהיה להאריך את השימוש בשבועות ספורים; בג"ץ אינו תוחם במדויק את הזמן. אמצעי האיכון הופעלו תחילה בתקנות לשעת חירום, אשר לאחר מכן הובאו לאישור בדיעבד של ועדת המשנה למודיעין ולשירותים חשאיים של ועדת החוץ והביטחון (שהוקמה רק מאוחר יותר). בעתירות לבג"ץ נטען, כי שימוש זה באמצעי השב"כ נוגד את חוק השב"כ, המסמיך אותו לפעול נגד איומים ביטחוניים. המדינה טענה, כי מדובר בסכנה לביטחון הלאומי - שגם בנוגע אליה מתיר החוק להפעיל את השב"כ. אמצעי האיכון מאפשרים לאתר את מי שהיו בקרבתם של חולי קורונה כדי להודיע להם על חובתם להיכנס לבידוד ביתי. מוקד הדיון היה סעיף 7(א)(6) לחוק השב"כ, המאפשר לממשלה להסמיך את השירות לבצע "פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור ועדת הכנסת לענייני השירות, שנועדה לשמור ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה". המחלוקת הייתה בשאלה האם הקורונה נחשבת לעניין של "ביטחון לאומי". בג"ץ נחשף לראשונה לפרוטוקולים של הדיונים בשנת 1998 על חוק השב"כ בוועדה בכנסת שעסקה בו, כדי להכריע בין שתי הגישות הפרשניות.

חיות: ההליך היה תקין לשעתו

חיות אומרת כי החוק מאפשר "להסמיך את השב"כ גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובן הצר, אך המבחן שיש לאמץ ביחס לביטוי 'ביטחון לאומי' בהקשר זה הוא מבחן הסכנה החמורה והמיידית לאזרחי ותושבי המדינה או לסדרי המשטר שלה". היא גם מסבירה כיצד ייקבע שמדובר בסכנה שכזאת: "במימד המהותי, נדרש רף גבוה במיוחד של סכנה לאזרחי ותושבי המדינה. לא מדובר אומנם בהכרח באיום קיומי או באיום חתרני מעשה ידי אדם, אך ברי כי אין הכוונה לאיומים שגרתיים על הסדר הציבורי עמם מתמודדות המשטרה ורשויות האכיפה האזרחיות מדי יום. במימד הזמן, דרישת המיידיות קובעת שהסכנה חייבת להיות כזו שאין בנמצא אפשרות מעשית לפתח אמצעים אלטרנטיביים מתאימים יותר להתמודדות עימה טרם התממשותה". חיות מדגישה, כי ההליך המקורי היה תקין, שכן הקורונה גרמה לנסיבות ייחודיות וחריגות אלה, בהן הייתה הממשלה מוסמכת להחליט להפעיל את השב"כ. "אף שאין מדובר בצרכי ביטחון במובנם הצר, עם פרוץ משבר הקורונה התקיימו תנאי המבחן בדבר קיומה של סכנה חמורה ומיידית לביטחון הלאומי", היא קובעת. "לא כל איום על בריאות הציבור יכול להיחשב כסכנה חמורה ומיידית לאזרחי המדינה. אך המציאות במדינה בעקבות התפרצות נגיף הקורונה – אשר מעמידה בפני מערכת הבריאות אתגר יוצא דופן וטומנת בחובה השלכות הרסניות בתחומים נוספים ובראשם ביטחונן הכלכלי של משפחות רבות, רבות מדי, בישראל – מצדיקה את הקביעה כי המשבר הנוכחי צולח את אותו פתח צר שדרכו מתאפשרת באופן נדיר וחריג הרחבת סמכויותיו של השב"כ". לדברי חיות, בנקודת הזמן שבה התקבלה ההחלטה, הצורך להתמודד עם התפרצות הקורונה אכן ענה למבחן זה. אולם ככל שמעורבותו של השב"כ בטיפול במשבר תתארך מעבר ל-30.4.2020, יש צורך לעגן את סמכותו לעשות כן במסגרת חקיקה ראשית מתאימה, דוגמת הוראת שעה זמנית. זאת, בהינתן העובדה, כי האמצעי בו מדובר, פוגע פגיעה קשה בזכות החוקתית לפרטיות ואין להקל בו ראש. לדבריה, חלוף הזמן מאפשר לבצע את ההסמכה בחקיקה ראשית, צעד המקבל משנה חשיבות לנוכח הודעת הממשלה ולפיה היא שוקלת להרחיב את השימוש בשב"כ במסגרת המאבק בקורונה.

הדרך הנכונה - הוראת שעה

חיות מעירה, כי להליך זה יש חשיבות גם לנוכח התחזקותה המתמשכת של הממשלה על חשבון הכנסת, למרות שהכנסת היא הנציגה הישירה של הציבור. עוד היא מזכירה, כי השימוש בשב"כ נעשה בידי ממשלת מעבר וההסכמה על-פי חוק השב"כ מצריכה אישור רק של ועדת המשנה - בה חייבים רק קומץ מבין כלל חברי הכנסת. "חקיקה כזו, מן הראוי כי תהיה זמנית במהותה ותיחקק כהוראת שעה", מוסיפה חיות. בהקשר זה מציינת חיות, שהבחירה לעשות שימוש בארגון הביטחון המסכל של המדינה לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע בה, מבלי שניתנה הסכמה לכך מצד מושאי המעקב, מעוררת קושי רב ביותר, ויש לחתור למציאת חלופה הולמת אחרת, המגשימה את עקרונות הגנת הפרטיות. עוד נקבע, כי המצב המשברי החריג והנדיר בכל קנה מידה שעימו אנו מתמודדים, הצדיק נקיטה באמצעים חריגים אלו, אך יש לשמור מכל משמר שאירועים אלו לא יגרמו למדרון חלקלק של שימוש באמצעים חריגים ופוגעניים ללא הצדקה. "יש מקום לשקול אם ניתן לספק לציבור מידע רב יותר על האופן שבו המידע נאסף, ולהרחיב את מנגנוני הפיקוח על השימוש בו", מעירה עוד חיות. המשנה לנשיאה, חנן מלצר, הוסיף, כי במצב החירום הקיים, רשויות המדינה רשאיות לפעול על-פי "עקרון הזהירות המונעת", המאפשר להן לנקוט צעדים למניעת התממשות איום משמעותי לנזק רחב ובלתי הפיך, אפילו אם הסתברותו נמוכה בלבד. גם מלצר סבור, כי נכון למועד בו הופעלו אמצעי השב"כ - הייתה זו החלטה תקינה. עם זאת, גם לעקרון זה יש להציב גבולות, ולפיכך יש לעגן את הסמכת השב"כ בחקיקה ראשית, תוך בחינת קיומם של אמצעים חלופיים ומידתיים יותר להשגת אותה תכלית. השופט נעם סולברג הוסיף, כי בשעה קשה זו נדרשות גם אחריות חברתית וסולידריות. הדעת נותנת, וכך גם מלמדים סקרי דעת קהל, קיימת נכונות אנושית לוותר במעט על הפרטיות, על-מנת לסייע באיתור מוקדם של נדבקים. ניכרת נכונות שלא למצות עד דק את זכויות הפרט, מתוך אחריות כלפי הזולת ולמען החברה. "בעידן הנוכחי, שפרטיות וצנעת הפרט נרמסים בראש חוצות, ו"נתוני מיקום" מופצים לכל עבר, דומני שהפגיעה של ה'תוספת השולית' בפרטיות, בעטיה של מעורבות השב"כ, באופן שבו היא נעשית, ניתנת להכלה", סבור סולברג.

הסדר ל-5,000 עיתונאים

בג"ץ גם קיבל עתירה של איגוד העיתונאים נגד שימוש באמצעים הטכנולוגיים של השב"כ כלפי עיתונאים אשר אובחנו כחולים. חיות ומלצר אומרים, כי לחופש העיתונות ולהגנה על מקורות עיתונאיים יש משנה חשיבות בימים של משבר לאומי. לפיכך נקבע מתווה, לו הסכים ארגון העיתונאים, ולפיו רשימת העיתונאים המחזיקים בתעודת עיתונאי (של לשכת העיתונות הממשלתית ושל האיגוד - כ-5,000 איש) תימסר למשרד הבריאות. עיתונאי שיאובחן כחולה בנגיף, יתבקש על-ידי משרד הבריאות להסכים להעברת פרטיו לשב"כ. ככל שתינתן הסכמה כזו, יופעל המנגנון בדרך הרגילה. ככל שהעיתונאי יסרב, תינתן לו שהות בת 24 שעות לפנות לבית המשפט ולקבל צו אשר ימנע את העברת פרטיו לשב"כ. בד-בבד תיערך לו חקירה אפידמיולוגית פרטנית, והוא יתבקש לחתום על הצהרה לפיה הוא מתחייב ליידע בעצמו את מקורותיו העיתונאיים, ככל שבא עימם במגע ב-14 הימים שקדמו לאבחונו. זאת, בשים לב לכך שממילא בימים אלה רוב השיחות עם מקורות נעשות בטלפון ואינן כרוכות במפגש פיזי, ועל כן המתווה שנקבע אינו צפוי לעורר קושי מיוחד. מתווה זה יחול ממועד מתן פסק הדין. סולברג הסתייג ממתווה זה, בדעת מיעוט, משום שמשמעותו היא שלילת זכותם של מי שנחשפו לעיתונאי חולה לקבל הודעה בהקדם האפשרי על כך שהם נחשפו לסיכון. לדעתו, פגיעה זו בזכותם לבריאות, שלהם ושל קרוביהם, אינה מוצדקת והזכות לחיים גוברת על החשש הרחוק לפגיעה בחופש העיתונות. ניתן להסתפק במתווה שהוצע על-ידי הממשלה, ולפיו תיערך לעיתונאים שאובחנו כחולים בנגיף הקורונה חקירה אפידמיולוגית פרטנית, בנוסף לבדיקה באמצעים הטכנולוגיים של השב"כ, אשר לתוצאותיה לא ייחשף איש. העתירות הוגשו בידי עו"ד שחר בן-מאיר, האגודה לזכויות האזרח, מרכז עדאלה, הרשימה המשותפת וכאמור איגוד העיתונאים. הם יוצגו בידי עוה"ד דן יקיר, חסן ג'בארין ומורן סבוראי. את המדינה ייצגה עו"ד שוש שמואלי, ואת הכנסת - עו"ד אביטל סומפולינסקי.