במשטרה קיים מחדל מערכתי בנוגע לחיפוש בחומרי מחשב, המובילים לחיפושים בלתי חוקיים בטלפונים סלולריים, וקיים חשש שהפרקליטות מעניקה גיבוי להתנהלות זו. כך אומרת שופטת בית משפט השלום בנתניה, מירב גרינברג. היא פסלה (6.8.20) את רוב הראיות שהפיקה המשטרה מהטלפון של אבי טקלו, ולכן זיכתה אותו משלוש מתוך ארבע עבירות הסחר בסמים בהן הואשם.
חוקר משטרת נתניה, ניר זרביב, ביצע חיפוש במכשיר
סמסונג שנתפס בביתו של טקלו, לאחר שחוקר המחשב המיומן חגי משה חדר אליו ופרק את תוכנו בהתאם לצו שהיה בידי המשטרה. שבוע לאחר מכן, באוקטובר 2019, בדק זרביב את הדיסק אליו הועבר תוכנו של המכשיר וביצע במכשיר חיפוש ידני, ולא תיעד פעולות אלו אלא רק במזכר שכתב בפברואר 2020. רק שבועיים מאוחר יותר ביקשה המשטרה וקיבלה צו לחיפוש במכשיר הסמסונג.
גרינברג קובעת לגבי החיפוש הראשון שביצע זרביב: "המדובר בחיפוש שבוצע שלא כדין וללא סמכות", ודוחה את טענת המדינה לפיה לא היה זה חיפוש אלא "דפדוף". היא מדגישה, כי החוק ופסיקת בית המשפט העליון ברורים: "חדירה לחומר מחשב תיעשה ע"י צו שיפוטי ואין אחר מלבדו; החיפוש ייערך ע"י חוקר מחשב מיומן; כללי החריגים השונים המתירים חיפוש ללא צו אינם חלים על חדירה לחומר מחשב". מכאן המסקנה, לפיה "החיפוש הידני שערך החוקר זרביב במכשיר הטלפון של הנאשם, בוצע שלא כדין ובחוסר סמכות. במצטבר לכך, מדובר בחיפוש שנערך תוך חריגה בוטה מתנאי הצו, שלא ע"י חוקר מחשב מיומן, ללא תיעוד וללא שהופקו כדין תוצריו".
גרינברג אומרת כי זרביב - ממנו התרשמה לחיוב - ביקש וקיבל את הצו השני כדי להלבין את החיפוש הבלתי-חוקי שערך לפני כן, ושהוא ידע בזמן אמת שמעשיו בלתי חוקיים. היא דוחה את גרסת ה"דפדוף" של הפרקליטות, הנוגדת אף היא את החוק והפסיקה: "כל פעולה שמבוצעת במכשיר הטלפון, לרבות לחיצה על כפתור הפעלת המכשיר מהווה חדירה וחיפוש בו... המונח 'דפדוף' (בדומה למילים מכובסות נוספות כמו 'רפרוף', 'סריקה' שאינה 'חיפוש בחצרים', 'תשאול' תמים שאינו 'חקירה' ועוד כהנה כהנה), אינו מוכר בחוק ואף לא הוכר ע"י הפסיקה". גם מבחינה עובדתית, זרביב לא "דפדף" אלא ערך חיפוש מקיף ויסודי בתכני המכשיר.
גרינברג מותחת ביקורת על כך שהפרקליטות ניסתה להצדיק בדיעבד, כולל בגרסה כבושה, את מעשיו של זרביב. "מצער להיווכח שגישתה של התביעה בסוגיה זו אף יותר מקלת ראש, מזו של השוטר זרביב, שהרי האחרון סבר שהיה מקום להוציא צו חיפוש נוסף, כדי להכשיר בדיעבד את תוצרי החיפוש שערך, בעוד התביעה התנגדה לכך וסבורה, שבנסיבות המקרה, צו החיפוש שהוצא היה מיותר". היא קובעת: "אין מדובר בכשל בודד של שוטר רשלן אלא בשיטת עבודה מפרת חוק ופסולה הנהוגה ע"י החוקר כבדרך שגרה. הגיבוי המלא שקיבלו החוקר ודרכי עבודתו בסיכומי התביעה מעלה שאלה נוספת, מטרידה עוד יותר, והיא האם מדובר בפרקטיקה נהוגה ושיטתית של רשויות החקירה, הזוכה ללגיטימציה מצד התביעה".
בהחלטתה לפסול את תוצרי החיפוש, עומדת גרינברג על החומרה היתרה של המקרה: מדובר בביצוע חיפוש ללא הסמכה חוקית, שנבעה מהפרה של הוראת חוק מפורשת ותוך פגיעה קשה בזכותו של טקלו לפרטיות ולהליך הוגן. החיפוש נעשה בניגוד לצו בית המשפט, למרות שניתן היה בקלות לקבל צו נוסף - כפי שנעשה בדיעבד. גרינברג ממשיכה:
"המסקנה המתבקשת היא שהמקרה שבפנינו אינו מחדל בודד או כשל אקראי. אומנם לא ניתן לקבוע, כי מדובר במדיניות מוכתבת שמעודדת ביצוע פעולות חקירה בלתי חוקיות, גם לא כזו המצדיקה התנהלות מפרת חוק והוראות בית המשפט, אך די במעט שאליו נחשפנו, כדי ללמדנו על התנהלות שאינה מקפידה בהגנה על זכויות נחקרים ועל ציות להוראות החוק ובית המשפט. קשה אף להשתחרר מהרושם, שמדובר במחדל מערכתי שנובע מאי הטמעת הוראות הדין והפסיקה לביצוע צווי חדירה בחומר מחשב, המתבטא, בין היתר בתפיסת החוקר שרשאי לנהוג במכשירי הטלפון התפוסים ע"י המשטרה מנהג בעלים ולבצע בהם חיפושים נוספים, ללא אישור בית המשפט".
גרינברג ממשיכה ומנמקת את פסילת הראיות: "אין להשלים עם מציאות שבה אנשי אכיפת החוק אינם ממלאים אחרי הוראות החוק בעצמם. גם אם אין זו הפרה מכוונת המונעת מזדון או מחוסר תום לב, אלא התנהלות מפרת חוק הנובעת מאי הטמעה הוראותיו, או אי-הפנמה, או זלזול, קלות ראש או סתם
רשלנות כדוגמת אי-תיעוד פעולות חקירה, השלכותיה עלולות להיות חמורות ולפגוע קשות בתדמית המשטרה ובאמון הציבור בה.
"הדברים דומים, גם באשר לאמון בית המשפט ברשויות החקירה. התנהלות מקלת ראש בהוראות בית המשפט פוגעת קשות בטוהר ההליך הפלילי, בקדושת הצו השיפוטי ועלולה אף לפגום באמון המלא שנותן בית המשפט ברשויות החוק ונציגיו. ספק אם בית המשפט הדן בבקשות לצווים, כדוגמת צו חיפוש והתפיסה שבענייננו, ופועל בהתאם לחובתו, מברר, בוחן, מגביל תנאי הצו ונמנע מפגיעת יתר בזכויות נחקר, מעלה על דעתו כי היתר מוגבל זה ינוצל בהמשך, ע"י היחידה החוקרת, לביצוע פעולות חקירה נוספות כאוות נפשה. בהתחשב בכך שמדובר בצווים שיפוטיים שניתנים במעמד צד אחד, מוטלת חובה מוגברת על המשטרה להקפיד הקפדת יתר ביישום הוראות בית המשפט ככתבן וכשלשונן".
גרינברג הורתה להעביר את פסק דינה ליועצת המשפטית של המשטרה, תת-ניצב איילת אבישר, ולראש חטיבת התביעות, תת-ניצב דדו זמיר. התובעת, שספגה ביקורת על הגיבוי שנתנה להתנהלותו הבלתי-חוקית של זרביב, היא עו"ד תמרה ולדמן-מימון. את טקלו ייצג עו"ד גיא עין-צבי.