העליון הכשיר השימוש במידע מהפלאפונים של יועצי נתניהו

המשטרה תוכל להשתמש בחומרים שמצאה בטלפונים הניידים של יועצי ראש הממשלה יונתן אוריך ועופר גולן, ושל אנשיהם יוסי שלום וישראל איינהורן. כך קובע סופית (יום ג', 26.1.21) בית המשפט העליון. הארבעה חשודים שהטרידו את מנכ"ל משרד התקשורת לשעבר, שלמה פילבר, אחד מעדי המדינה בתיק 4000. ביצוע ההחלטה יעוכב בשבועיים, כדי שהם יוכלו לבקש דיון נוסף לנוכח ריבוי הדעות בנושא בבית המשפט העליון. גולן ואוריך הודיעו, כי בכוונתם להגיש בקשה כזאת. בעת חקירתם של הארבעה בשנת 2019, הם נדרשו למסור את מכשירי הטלפון לחוקרים, אשר חדרו אליהם - ורק לאחר מכן ביקשו וקיבלו צו מבית המשפט. השופט יוסף אלרון הורה להחזיר את התיק לבית משפט השלום בתל אביב, כדי שיבחן את מידת הזיקה בין החיפושים הבלתי-חוקיים לבין החומרים שהוגשו לבית המשפט לצורך ביסוס הבקשה לצו חדירה, ואם תימצא זיקה שכזו - יבוטלו הצווים. בית משפט השלום קבע, כי אכן קיימת זיקה כזאת בנוגע לאוריך, שלום ואיינהורן וביטל את הצווים; הוא הותיר על-כנו את הצו בנוגע לגולן. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט אברהם הימן) קיבל את ערעור המדינה והתיר לה להשתמש בכל החומרים, ובית המשפט העליון דחה את ערעורם של הארבעה. השופט נעם סולברג, קבע, כי במסגרת בקשה לצו חדירה לחומר מחשב (שעקרונותיה לא הוגדרו בחוק ספציפי), על בית המשפט להביא בחשבון פעולות בלתי-חוקיות שנקטה הרשות החוקרת לפני הגשת הבקשה. הכרעה שיפוטית בהסתמך על תשתית עובדתית שהושגה שלא כדין - פוגעת בהוגנות ההליך "כאן ועכשיו", ולפיכך נכון יהיה לדון בה כבר בעת בירור הבקשה לצו חדירה ולא להמתין להליך העיקרי, אומר סולברג. זאת, בנוסף לכך שעצם החדירה מהווה פגיעה קשה בפרטיותו של החשוד. "הליך פלילי, על הסנקציות הנלוות אליו, מחייב עמידה איתנה בכללים שנקבעו בחוק. הרשות החוקרת אינה רשאית לעשות בהליך הפלילי כבתוך שלה, להתעלם מהוראות, להדחיק כללים, ולרתום את בית המשפט להכריע בהסתמך על מצע עובדתי בלתי-חוקי", מדגיש סולברג. הוא בחן את משמעותם של הכשלים הנוכחיים באמצעות מבחני הלכת יששכרוב, הקובעת האם וכיצד ייפסלו ראיות שהושגו שלא כדין. לצד זאת הובהר, כי אין להתעלם מכך שלעיתים בשלב מקדמי שכזה, התמונה העובדתית עדיין עמומה, ואינה מאפשרת ליישם כנדרש מבחנים אלו. במקרים כאלו, רשאי בית המשפט לדחות את הדיון בפגמים שנפלו להליך העיקרי, אם יוגש כתב אישום. על-פי הלכת יששכרוב, אומר סולברג, יש להידרש תחילה לקיומו של קשר סיבתי בין החיפושים הבלתי-חוקיים ותוצריהם, לבין הבקשה לצו חדירה והחומרים המבססים אותה. קשר סיבתי שכזה לא הוכח באופן מספק במקרה הנוכחי, ושתי הערכאות הקודמות הדגישו שהבקשה בדיעבד לא נועדה לטהר את השרץ. אמנם, בית משפט השלום קבע, כי לא ניתן לשלול את השפעת החיפושים הבלתי-חוקיים על הפעולות שבוצעו לאחריהן. אולם, קביעה פוזיטיבית באשר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי - לא נמצאה. בנסיבות הללו, אין מקום, בשלב זה של ההליך הפלילי, להמשיך ולבחון את אמות המידה הנוספות שנקבעו בהלכת יששכרוב לאיזון בין עוצמת הפגיעה, לבין הערכים המוגנים שאותם נועד להגשים ההליך הפלילי נגד החשוד. השופט ג'ורג' קרא הסכים עם התוצאה אליה הגיע סולברג, אך חולק עליו במישור העקרוני. הוא סבור, כי החוק אינו מקנה לחשוד זכות ערר על החלטה בנוגע לחיפוש בחומר מחשב. ככלל, טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות צריכות להתברר בהליך העיקרי, ורק במקרים חריגים ונדירים יוכלו טענות כאלו להוות שיקול בלעדי המצדיק דחיית בקשה למתן צו חיפוש. קרא גם הסתייג מהחלת הלכת הפסילה הפסיקתית ודוקטרינת ההגנה מן הצדק בשלב מקדמי זה של ההליך המשפטי, שכן יש בכך לפגוע פגיעה קשה, ואף אנושה, ביכולת ניהול החקירה ובאינטרס הציבורי בחקר האמת. המשנה לנשיאה חנן מלצר סבר בדעת מיעוט שיש לקבל את העררים ולהורות על דחיית בקשת החדירה. לדעתו, הימן לא יישם כראוי את פסק דינו של אלרון, שכן הוא לא הקפיד שלדיון יגיעו כל אנשי המשטרה המעורבים במהלכים כפי שהורה אלרון. בין היתר ציין אלרון, כי בגלגולו השני של ההליך, המשטרה בחרה להגיש בקשת חיפוש מתוקנת, מבלי לכלול במסגרתה את החומרים שהושגו בגין החיפוש הבלתי-חוקי. לכן, אומר מלצר, המשטרה לא עמדה בנטל המוטל עליה להציג תשתית ראייתית מספקת למתן צווי החדירה שנתבקשו. די היה בכך כדי לקבל את ערעוריהם של הארבעה. עוד סבור מלצר, כי יש לתת צו שיפוטי לפני שתותר פגיעה בזכויות יסוד המוגנות באמצעות חדירה למכשיר הנייד, וספק אם יש אפילו בהסכמה חופשית ומדעת כדי לייתר את הצורך במתן צו כזה. במקרה הנוכחי אין חולק, כי הארבעה לא נתנו הסכמה חופשית ומודעת כנדרש, זכויותיהם נפגעו באופן ממשי ואין מקום להכשיר בדיעבד את הפגיעה בזכויותיהם בידי המשטרה. "מתבקש פה למעשה אישור בדיעבד לפריצה אסורה ומבחינה מהותית אמור הדבר להכריע את גורל הבקשה לשבט", הוא אומר. מלצר מדגיש: "כל חדירה לטלפון סלולרי המשמש לצרכיו האישיים של אדם – פוגעת באופן חמור ביותר בפרטיותו, ולפיכך יש צורך לקבל מראש צו שיפוטי לצורך זה, וגם צו שכזה, ככל שניתן, חייב לציין במפורש את מטרות החיפוש וכן יש לקבוע בו תנאים שיבטיחו שהחוקרים לא יפגעו בפרטיות של האדם בו מדובר מעבר לנדרש". הוא גם סבור, כמו סולברג ובניגוד לדעתו של קרא, כי הביקורת השיפוטית על פגמים בהליכי חיפוש וחדירה צריכה להתבצע כבר בזמן אמת, ואין להמתין להליך העיקרי - וכך נפסק למקרים עתידיים. "הלקח העיקרי מפרשה זו הוא כי יש לשמור על זכויות יסוד חוקתיות של הפרט ולא לקדש את כל האמצעים למען המטרה", מסכם מלצר. את אוריך וגולן ייצגו עוה"ד עמית חדד ונועה מילשטיין; את שלום ייצג עו"ד מאיר ארנפלד; את איינהורן ייצגו עוה"ד ליאור אפשטיין ומאור זמיר; את המדינה ייצגה עו"ד נעמי גרנות; ואת הסניגוריה הציבורית - עוה"ד גיל שפירא ויגאל בלפור.