בית המשפט העליון יכול להתערב מראש במהלך בלתי חוקתי שטרם יושם, וזאת באמצעות התראת בטלות מרוככת. אם ניתנת התראת בטלות מוחלטת, אזי יישומה למעשה מחויב כאשר הנושא מובא שוב בפני בג"ץ. כך סבור המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, חנן מלצר, במאמר המתפרסם ב"ספר אליקים רובינשטיין". המאמר נכתב יחד עם עוזרו המשפטי, אוריאל רוזנברג.
התראת בטלות היא אמצעי בו משתמש בג"ץ כדי להימנע מביטול מיידי של חקיקה או פעולה שלטונית/מינהלית, תוך התראה שיעשה זאת בפעם הבאה בה יתבקש להתערב בפעולה זהה. כך למשל הבהיר בג"ץ, כי יפסול את חוק ההסדרים אם ימשיך לכלול רפורמות נרחבות ומהותיות שאינן קשורות לחוק התקציב, אליו הוא צמוד ואשר את יישומו הוא נועד במקור לאפשר.
מלצר ורוזנברג מבדילים בין שני סוגים של התראת בטלות. האחד הוא "התראת בטלות מרוככת", שמטרתה "להזהיר ולעורר את תשומת לב הרשות השלטונית לכך כי מוטב אם תימנע מלקיים את הנורמה או המעשה הנתקף, שאחרת עלולים אלו להביא להתערבות שיפוטית". השני הוא "התראת בטלות מוחלטת" היא זו הקובעת במפורש, כי בפעם הבאה - הצעד הנתקף יבוטל. ברוב המקרים נעשה שימוש בסוג הראשון, הנושא אופי של דו-שיח ואשר "מחזיר בסופו של יום את הכדור למגרשן של הרשויות, והיא פרי של איזונים ושיקולים פרטניים ומערכתיים, לצד שיקולים אסטרטגיין וריסון שיפוטי".
במקרים בהם בוחר בג"ץ לדון בעתירה בעניין נורמה שטרם יושמה באופן נרחב, ממשיכים מלצר ורוזנברג, "ראוי כי בית המשפט 'יציב ציוני דרך' למחוקק, בדמות התראת בטלות מרוככת, מקום בו הוא סבור כי יישום מסוים של הנורמה הנתקפת עלול לחצות את הרף החוקתי". צעד כזה עשוי למנוע מראש יישום בלתי חוקתי של הצעד, והוא מקהה במידת-מה את הביקורת על כך שדחיית עתירה שאיננה בשלה (משום שהנורמה טרם יושמה בפועל) מהווה בפועל הימנעות מהתערבות בחקיקה שכבר מראשיתה היא בלתי חוקתית.
לדברי מלצר ורוזנברג, מתן התראת בטלות מוחלטת מעלה את השאלה האם בכך כובל בג"ץ את שיקול דעתו שלו בעת דיון בעתירות עתידיות, דהיינו: למותב שידון בהן לא תהיה ברירה אלא להורות על ביטול הצעד או החוק. (News1 מעיר, כי זו הייתה הסיבה לביטול מתווה הגז בידי בג"ץ: העובדה שנקבע שבמשך עשר שנים לא תוכל הכנסת לשנותו). "העובדה כי בית המשפט מצהיר מפורשות ובלשון נחרצת על סיום דרכה של פרקטיקה, נוהג או נורמה אם היא תמשיך ותתקיים בעתיד, איננה מופנית רק כלפי יתר רשויות השלטון, אלא אף כלפי מותב עתידי, אשר יקשה עליו לשנות מפסיקה קודמת ומפורשת של בית המשפט".
תשובתם של מלצר ורוזנברג היא: "לדעתנו, אי-מימושה של התראת בטלות מובהקת - הריהו כמתן פסק דין העומד בסתירה להלכה קיימת, והמקרים בהם מוצדקת סטייה מעניין שלגביו הוצאה התראת בטלות מובהקת, דומה למבחנים שנקבעו לסטייה מתקדים מחייב". סטייה כזאת אפשרית "אם פג כליל טעמה של הלכה זו בשל שינויים בהשקפות החברתיות והמשפטיות המקובלות או במקרים שתחושת הצדק מתקוממת. באופן דומה, אנו סבורים כי רק כאשר בית המשפט יגיע למסקנה כי הצהרת בטלות עלולה לפגוע פגיעה קשה בתחושת הצדק - ראוי כי יימנע ממתן סעד זה בעת שהעתירה המאוחרת באה לפניו".
