הצעת החוק כמו גם הביקורת עליה, מסתמכות על החלטת בית המשפט העליון ממאי 2006 שאישר ברוב דחוק הוראת שעה, המוארכת כבר שבע שנים, המגבילה משמעותית הקניית מעמד בארץ לתושבי שטחים או מדינות עוינות לישראל. הוראת השעה נמצאת שוב בדיון בפני בג"צ, והצעת החוק מבקשת למנוע ביטולה בבג"צ של הוראת השעה באמצעות קביעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו עצמו כי התוצאה של אותו פסק דין הינה סופית.
מבקרי ההחלטה מזכירים כי רוב השופטים קבעו כי הוראת השעה מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות למשפחה ולשוויון. הם ממליצים לא רק לדחות את הצעת החוק ולשמר את סמכות בית המשפט לבחון הוראות כאלה לגופן, אלא גם לבטל את הוראת השעה עצמה ולהכיר בזכותם של אזרחי המדינה להקנות מעמד לבני זוגם אלא אם כן בדיקה פרטנית מגלה שיש בהם סיכון ביטחוני.
לדעת חלק ממבקרי הוראת השעה, זו חקיקה גזענית, מפלה ומנוגדת לדמוקרטיה האמורה להגן על זכויות המיעוט, שכן הנפגעים העיקריים מהאיסור הם ערבים אזרחי ישראל הנישאים לערבים מהשטחים או ממדינות אויב.
בלי קשר למחלוקת, לא נכון לחוקק סייג מסוג זה כתיקון לחוק יסוד. חוקי יסוד אמורים להיות כלליים ויציבים. אם המגמה היא למנוע ביטול חוקים הנראים לא חוקתיים בעיני בית המשפט, יש לקבוע הגבלות כלליות על סמכות הביקורת השיפוטית, או לאפשר למחוקק בתנאים מסוימים לחוקק מחדש חוקים על-אף פסיקה נוגדת של בית המשפט.
יתרה מזו: החלטת בית המשפט עסקה לדעת רוב השופטים בשיקולי ביטחון במובן הצר, ושקלה הגבלת כניסתם של אנשים העלולים לסייע במעשי טרור. תומכי הצעת החוק מדברים על סוגיות כגון מימוש עקיף של 'זכות' השיבה, או איום על ישראל כמדינה דמוקרטית שיש בה רוב יהודי ואשר בה מממשים יהודים את זכותם להגדרה עצמית, שהן רחבות יותר מביצוע מעשי טרור.
אין מנוס לכן מהתמודדות ישירה עם הסוגיה עצמה: האם נכון שישראל תגביל או אף תמנע כניסה של זרים אליה, אף אם אלה נישאו לאזרחיה או לתושביה, אם הם לדעתה מסכנים אינטרסים חשובים שלה? ובמקרה שלפנינו, האם חקיקה המגבילה כניסה של תושבי מדינות אויב למדינה, אף במסגרת הגירת משפחה, היא בהכרח פסולה?
אינני שותפה לעמדת השופטים הקובעים זכות חוקתית לאזרח המדינה להקנות מעמד בישראל לבן זוגו הזר כחלק מהזכות לנישואין ולמשפחה. מובן כי אם חוקי המדינה מקנים זכות כזו לאזרחיה, יש להחיל אותה בשוויון כלפי כל האזרחים. אבל אין הכרח שזכות גורפת כזאת לאזרח מדינה להעניק אזרחות לבן זוגו הזר ללא תנאים אכן תוענק, ולמיטב הבנתי זכות חוקתית כזו לא הוענקה בינתיים בישראל או במדינות אחרות.
יתרה מזו, הגבלתה של זכות כזו אינה גזענית או מפלה כל עוד קני המידה על פיהם מאשרת המדינה הגירת זרים לשטחה אינם מפלים או שרירותיים. למדינות זכות רחבה לקבוע איזה אזרח זר יוכל להיכנס לשטחה ולהשתקע בה. הזכות לחופש הנישואין אינה כוללת בתוכה את הזכות לחיות עם בן זוג זר במדינתך, שכן אין לאזרח היכולת לחייב את המדינה להעניק מעמד לכל מי שאזרח המדינה בוחר לקשור את חייו עימו.
בלשון זכויות האדם, הזכות למשפחה אינה מפרטת זכויות נלוות לה. ואין לאדם זכות להיכנס למדינה שאינה מדינת אזרחותו. מותר למדינה להעניק לאזרחיה זכות להעניק מעמד לבן זוג זר, אולם היא אינה חייבת לעשות זאת. מדינות רבות מגבילות את זכותם של אזרחיהן להעניק מעמד בהן לבני זוג זרים ממגוון שיקולים, חלקם חברתיים, כלכליים, תרבותיים וביטחוניים. מדינות רבות מטילות מכסות גם על הגירת משפחה. מקובל גם כי מדיניות הגירה היא תחום בו יש למדינה שיקול דעת רחב, וכי בתי משפט ממעטים מאוד להתערב במדיניות כזו, מקום שהיא ניתנת להצדקה שיטתית ומסודרת.
הוראת השעה זוכה לביקורת מפני שהיא היוותה שינוי ממדיניות שנהגה בישראל קודם לכן, והיא נתפשת בעיני רבים כהסתמכות על חשש ממעשי הטרור על-מנת להשיג תוצאות אחרות. ואכן, מוטב כי ממשלת ישראל תתמודד עם נושא הוראת השעה כחלק מהתמודדות עם סוגיית ההגירה בכללותה. על ישראל לגבש לעצמה מדיניות הגירה, כולל מדיניות הגירת משפחה. תנאי הכניסה וההשתקעות צריכים לשקף שקלול בין אינטרסים של המדינה לבין אינטרסים של אזרחים המבקשים כי קרוביהם ייכנסו אליה, ואינטרסים של זרים המבקשים זאת.
בתנאי הארץ, מגבלות על כניסת זרים צריכות לכלול גם (ולא בהכרח רק) מניעת כניסה של מי שבא מארץ אויב או מדינה העוינת את ישראל ומטיפה להשמדתה, וממי שאינו מוכן להישבע אמונים למדינה. כך לגבי כל מי שמבקש להיכנס, וכך גם לגבי מי שמבקש להיכנס על-מנת לחיות בארץ עם בן משפחה.
מגבלות מסוג זה קיימות בצורה פחות שיטתית גם בחוק האזרחות הנוכחי, והן מוכרות גם בחקיקה של מדינות דמוקרטיות אחרות. בפועל ייתכן כי הגבלות כאלה יפגעו בצורה רחבה יותר באזרחי ישראל הערבים. אולם דבר זה אינו נובע מהיותם ערבים או מיעוט, אלא בשל הסכסוך הבלתי פתור בין ישראל לחלק משכנותיה.
מדינה אינה חייבת לתת מעמד למי ששולל את הלגיטימיות של קיומה. בכך בדיוק שונה מעמדו של אזרח המדינה מלידה - שאזרחותו אינה תלויה בעמדתו כלפי המדינה, מזה של מי שאינו אזרח, וכניסתו או השתקעותו בה דורשת הסכמת המדינה, ויכולה להיות מותנית בתנאים.
הערבים הם אומנם מיעוט במדינת ישראל, אך הם רוב גדול באזור, ואף אינם מקבלים את עובדת היותם מיעוט בישראל. בעיניהם, מצב זה עצמו הוא תוצאה החטא הקדמון של הציונות שיש לתקנו. אף נתון זה הוא חלק מתמונת המצב הרלוונטית בבואה של ישראל לעבד לעצמה מדיניות הגירה ההולמת את צרכיה.
למתווה המוצע כאן יתרונות רבים: חוק הגירה כללי כזה יהיה פגיע הרבה פחות ביחס לטענות המושמעות נגד הוראת השעה. הוא ישקף בצורה קוהרנטית ואמיתית יותר את השיקולים העומדים מאחורי מדיניות הגירה כללית, ולא ייראה כניצול הזדמנות לחוקק הגבלה שאינה ניתנת להצדקה. הוא יתאים מדיניות הגירה למציאות ארוכת הטווח והוא אינו תלוי בתנאים חולפים (כגון פעילות טרור חריפה במיוחד). הוא יחול בצורה שווה על כל זר המבקש להיכנס לישראל, ולא רק על הגירת משפחה. חוק כזה יאפשר גם במקרים מתאימים הקלות למהגרי משפחה, שיחולו על כל מהגרי המשפחה בלי הבדל מוצא או לאום.
יוזמת החקיקה מנסה לתת מענה לחשש כי החלטת בג"צ לפסול את הוראת השעה תכביד על אימוץ מדיניות הולמת. זה חשש משמעותי. נכון להיערך לקראתו. אולם אם תתקבל החלטת בית המשפט שתיצור מצב שייראה בעיני המחוקק בלתי קביל, גם אז הדרך הנכונה לא תהיה תיקון חוק היסוד עצמו אלא חקיקה זמנית ש"תתגבר" על הפסיקה לתקופת מעבר, עד שניתן יהיה לחוקק חוק הגירה שייתן מענה כולל ושיטתי לנושא.
מדיניות הגירה עקבית, שתכלול מענה מספק וזהיר לעובדת היות ישראל מדינה בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית, המתקיימת במסגרת סכסוך קיומי בלתי פתור ומוקפת במדינות שיש בהן רמת רווחה וביטחון אישי נמוכה בהרבה, היא הדרך הנכונה להתמודד עם מכלול אתגרי ההגירה של מדינת ישראל. חזקה על המחוקקים ועל יועציהם המשפטיים כי ימצאו חקיקה שתשמור על האינטרסים של המדינה ותעמוד בצורה טובה גם בדרישות זכויות האדם, הדמוקרטיה וערכי מדינת ישראל.
אם יש מחלוקת בסיסית בין המחוקקים לבין בית המשפט בשאלה אם החוק תואם את ערכי מדינת ישראל - המענה צריך להינתן בעקרונות חוקתיים הקובעים למי המילה האחרונה בסוגיות כאלה. אינני מכירה מדינות שבהן ההכרעה בנושאים עקרוניים של מדיניות הגירה, להבדיל מיישומה במקרים ספציפיים, נתונה לבתי המשפט.
