העליון על המחוזי: שגה בהפעלת החוק וסטה מן הפסיקה

שופטי בית המשפט המחוזי בבאר שבע הדנים בעניינו של אביעד משה, הקלו מדי בעונשו של אדם שביצע עבירות מין בבתו בת ה-17. השופטים יעל רז-לוי, גילת שלו ואהרון משניות שגו בהפעלת החוק וסטו מן הפסיקה - קובע (יום א', 29.8.21) שופט בית המשפט העליון, ג'ורג' קרא. אותו הרכב הרשיע בשבוע שעבר את משה בניסיון לרצוח את אשתו, שירה איסקוב, ובהמשך יגזור את עונשו. רז-לוי, שלו ומשניות גזרו על האיש 28 חודשי מאסר, למרות שהעונש המזערי שקבע המחוקק עומד על חמש שנות מאסר, וזאת לאור התהליך השיקומי שעבר, גילו ומצבו הבריאותי. הם אף קבעו את המתחם התחתון של העונש על שלוש שנות מאסר - כאמור, פחות מעונש המינימום הקבוע בחוק. האיש ערער על הרשעתו, אך חזר בו בעקבות הדיון, וקרא קיבל את ערעור המדינה על קולת עונשו. קרא אומר: "ראשית, שגה בית משפט קמא כאשר החליט לחרוג לקולא ממתחם העונש ההולם שקבע גם בשל גילו של המשיב ומצב בריאותו. שיקולים אלו צריכים היו להישקל בעת גזירת העונש בתוך מתחם העונש ההולם (סעיף 40יא לחוק [העונשין]) - כפי שאכן נשקלו והובילו תחילה את בית המשפט למסקנה כי יש להעמיד את העונש בסמוך לתחתית המתחם שקבע - אך אין בכך כדי להוביל לסטייה מן המתחם, השמורה רק לשיקולי שיקום. "שנית, בכל הנוגע להליך השיקום בו החל המשיב, ומבלי לטעת מסמרות במשקל שיש ליתן לחוות דעת שניתנה על-ידי מרכז טיפול פרטי, אציין כי מקובלת עלי עמדת המדינה כי חוות הדעת אינה מגלה כל התייחסות או נטילת אחריות מפורשת על ביצוע מעשה הסדום. מעבר לכך, אני מתקשה לראות כיצד ניתן להורות על סטייה לקולא ממתחם העונש ההולם, מבלי שיש בידי בית המשפט אינדיקציה מגורם מקצועי אובייקטיבי כדוגמת שירות המבחן, המעידה על קיומו של סיכוי ממשי לשיקום". האיש המשיך שלא ליטול אחריות על מעשיו ואף האשים את בתו בכך שלטענתו פיתתה אותו. קרא מציין, כי "גם במהלך הדיון לפנינו, לא היה המשיב מוכן לקחת אחריות על ביצוע מעשה הסדום בו הורשע. ודוק, מובן כי אין לזקוף לחובתו של אדם שהורשע את כפירתו במיוחס לו וזכותו לטעון לחפותו, אולם גם לא ניתן לזקוף זאת לזכותו, כפי שעשה בית משפט קמא... קביעת בית משפט קמא כי המשיב לוקח אחריות 'במובנים מסוימים' - אינה יכולה לעלות כדי סיכוי ממשי לשיקום". קרא מזכיר את פסיקת בית המשפט העליון, לפיה "מתחם עונש הולם שתחתיתו נמוכה מעונש המינימום יכול להיקבע רק אם ניתנו טעמים מיוחדים לכך... פרשנויות אחרות, למשל שתחתית מתחם העונש ההולם לא תהיה נמוכה מעונש המינימום או שניתן להתעלם מעונש המינימום אף מבלי טעמים מיוחדים בעת קביעת תחתית מתחם העונש ההולם, תבאנה למצב בו לא תהיה הלימה בין חומרת העבירה לבין המתחם" ועומדות בניגוד להוראות חוק העונשין. קרא מוסיף: "לא די בהסתמכות על שיקולי שיקום. בענייננו, המשיב לא הפגין שינוי ממשי מתפיסת מחשבתו, ולא מצאתי כי קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים סטייה כה ניכרת מהעונש המזערי, כפי שעשה בית משפט קמא. נטילת אחריות היא הצעד הראשון בהליך טיפולי, ומשצעד זה לא נעשה, לא ניתן לומר כי 'הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם', כמצוות סעיף 40ד(א) לחוק". לבסוף מזכיר קרא את פסיקתו של בית המשפט העליון, לפיה יש להחמיר בעונשם של מבצעי עבירות מין במשפחה. קרא קבע, כי עונשו של האיש יהיה 42 חודשי מאסר בפועל - פי 1.5 מהעונש שגזר המחוזי, כך שבצירוף העונש על תנאי (שמונה חודשי מאסר) הוא יעמוד על עונש המינימום של חמש שנות מאסר, "וזאת רק בשל הכלל הנוהג לפיו אין ערכאת הערעור ממצה את הדין". הנשיאה אסתר חיות והשופטת ענת ברון הסכימו עם קרא. את המדינה ייצגה עו"ד נגה בן-סידי, ואת הנאשם - עו"ד אורי בן-נתן.