הרשות הפלשתינית "מאשררת" בדיעבד פיגועים בכך שהיא מעבירה תשלומים למבצעיהם ולבני משפחותיהם, ולכן ניתן לקבוע שהיא שותפה למעשיהם וחייבת לפצות את הנפגעים. כך קובע (יום א', 10.4.22) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית. פסק הדין ניתן בערעורים שהגישו בני משפחותיהם של הקורבנות בארבעה פיגועים: פיגוע ההתאבדות במסעדת סבארו בירושלים באוגוסט 2001 (בו נהרגו 15 בני אדם ונפצעו 130); פיגוע התאבדות כפול ברחוב בן-יהודה בירושלים בדצמבר 2001 (בו נהרגו 11 בני אדם ונפצעו 170); פיגוע התאבדות בקפה מומנט בירושלים במרס 2002 (בו נהרגו 11 בני אדם ונפצעו 60); ומטען חבלה באוניברסיטה העברית בהר הצופים ביולי 2002 (בו נהרגו תשעה בני אדם ונפצעו 100). לכל הפיגועים היה אחראי איש החמאס עבדאללה ברגותי. הקרובים הגישו תביעות נגד הרש"פ ואש"ף, בטענה שהתשלומים למחבלים שנתפסו - ובראשם ברגותי - מהווים עידוד לטרור ואשרור בדיעבד של הפיגועים. בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת עירית כהן) קיבל את הטענה הראשונה ודחה את השנייה; בית המשפט העליון קיבל את ערעור הקרובים על החלק השני של פסק הדין.

סעיף 12 לפקודת הנזיקין

הרש"פ מעניקה תגמול מיוחד לפלשתינים שביצעו עבירות ביטחוניות, הועמדו לדין בישראל ונדונו למאסר. ככל שהעבירה הביטחונית חמורה יותר ותקופת המאסר ארוכה יותר - כך גדל שיעורו של התגמול המיוחד, שיכול להגיע לכדי תשלום חודשי שוטף של פי ארבעה מהשכר הממוצע בשטחי הרש"פ. השאלה המשפטית הייתה, האם בשל כך ניתן להטיל על הרשות אחריות בנזיקין, בהתאם לסעיף 12 של פקודת הנזיקין (וזאת, להבדיל מן המקרים בהם היא חויבה בנזיקין לאחר שנמצא קשר ישיר בינה לבין הפיגועים). סעיף זה מרחיב את מעגל האחראים בנזיקין, והוא מונה שבעה סוגים של שותפים למעשה העוולה: המשתף עצמו, מסייע, מייעץ, מפתה, מצווה, מרשה ומאשרר. המאשרר הוא יוצא דופן מכל אלה, מאחר שהוא מתייחס אך ורק למעשה שכבר נעשה בעבר, מבלי שנדרש קשר סיבתי בין האישרור לבין ביצוע מעשה העוולה; אך כאשר מוטלת אחריות כזו, היא "ביחד ולחוד" עם המבצע העיקרי של העוולה. עמית מציין, כי מדובר בנטע זר ונדיר בדיני הנזיקין, שמעולם לא נעשה בו שימוש בפסיקה. לדעת עמית, אף שאין תקדים להטלת אחריות אך ורק מכוח החלופה של "המאשרר" (להבדיל מחלופה זו לצד חלופות אחרות), מדיניות התשלום של הרש"פ היא מקרה חריג ונדיר של מתן תמריץ ותגמול למעשה טרור, הכרה, הוקרה ותרומה לו. לפיכך, ניתן להחיל עליה את החריג של חלופת "המאשרר" - למרות שככלל, השימוש בסעיף 12 כולו נעשה בצורה זהירה ומבוקרת. הרשות טענה שהתמיכה היא במשפחות המחבלים והם אינם תמריץ לטרור, אך עמית דוחה את דבריה - הן במישור העובדתי והן משום שהמחוקק כבר קבע שזהו תמריץ לטרור.

עמית: אשרור מובהק ביותר

עמית מדגיש: "ייאמר מיד ובקול צלול וברור. מדיניות התגמולים של הרש"פ מעוררת שאט נפש. הדעת אינה סובלתה. הלב מתכווץ ומתקומם כנגדה. העין חשה בעוצמה את דקירתה. דקירת העין המטאפורית מצטרפת לכאב ולייסורי הלב והנפש של בני משפחותיהם של קורבנות פיגועי הטרור – ולא נוכל לפרטם כי רבים הם. קשה שלא להזדעק אל מול פרקטיקה זו של קצבאות המשתלמות אך ורק לאסירים ביטחוניים, להבדיל מאסירים פליליים 'רגילים'... פלשתיני שעלה בידו לרצוח מספר ישראלים והוא מרצה בשל כך מספר מאסרי עולם, יזכה לתגמול כספי, שאם נתרגם אותו למונחים של שכר ממוצע במשק בישראל – הוא שקול לסדר גודל של 40,000 שקל לחודש". הוא גם מזכיר, כי ביצוע תשלומים אלו מהווה עבירה פלילית. עמית מוסיף: "האם יכול להיות מקרה מובהק יותר של אשרור מאשר תשלום למבצע העוולה, תשלום שייתכן שניתן לראות בו גם משום תמריץ או תגמול מקום שבו מוכח קשר סיבתי לעוולה? על-אף שבחלופה של 'המאשרר' איננו נדרשים לקשר סיבתי, הרי שבמתן תמריץ ותגמול כספי, יש כדי לעודד ולתרום, ולו בעקיפין, למעשה הטרור. בהיבט זה, אחריותה של הרש"פ כגורם ה'מאשרר' בוודאי שאינה נופלת מהאחריות ב'מעגל השני' של רשות ציבורית שהתרשלה בפיקוח, אסדרה או רישוי" ולכן נושאת באחריות נזיקין. אולם, ממשיך עמית, אין להרחיק לכת עוד יותר, ואין לחייב את הרש"פ גם בפיצויים עונשיים מכוח האשרור, שכן הפיצוי העונשי (להבדיל מהפיצוי על הנזק עצמו) כשלעצמו הוא נטע זר בדיני הנזיקין ואין להרכיב נטע זר על נטע זר. לכן, על הנפגעים להחליט אם הם מעדיפים את מסלול התביעה נגד הרש"פ או מסלול קבלת תגמולים מהמדינה על-פי חוקי התגמולים - סכומים העשויים להיות דומים (והגבייה מן הרש"פ קשה בהרבה). פיצויים עונשיים ניתן יהיה להטיל על המחבלים ושולחיהם, מציין עמית.

מינץ: גם במשפט העברי

השופט דוד מינץ מסכים עם עמית לגבי אחריות הרשות (פסיקה לה הוא מוצא תימוכין במשפט העברי), וסבור שניתן להטיל עליה גם פיצויים עונשיים. לדבריו, הרכבת "נטע זר על נטע זר" אינה זרה לשיטת המשפט בישראל, ויש מקום להטיל פיצויים עונשיים בנסיבות כה מקוממות כפי שעמד עליהן עמית. במקרה זה שני היסודות משלימים זה את זה, שכן בבסיס שניהם עומדת תכלית הרתעתית. דברים אלה באים לידי ביטוי באופן מובהק כאשר מדובר במעשי טרור, שבהן הטלת האחריות כשלעצמה אינה מעניקה הרתעה מספקת מפני המשך קיום מדיניות התגמול של הרשות הפלשתינית. זאת, גם בשים לב לפסיקה המונעת מנפגעי הטרור לגבות פיצויים מכוח חוקי התגמולים ופיצויים מכוח חוקים אחרים כגון פקודת הנזיקין גם יחד. השופט עופר גרוסקופף סובר בדעת מיעוט, כי חלופת "המאשרר" חלה רק כאשר מתקיימת זיקה מהותית והדוקה בזמן ביצוע המעשים בין הרש"פ לבין הפיגועים ומבצעיהם. לכן יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על-מנת שיברר ויכריע אם אכן התקיימה זיקה בזמן אמת בין הרש"פ לבין הפיגועים והמפגעים אשר אחראים לנזקיהם של המערערים. לדעת גרוסקופף, האפשרות שניתנה למדינה לקזז את התשלומים למחבלים מהתשלומים שהיא מעבירה לרש"פ, היא "סנקציה הולמת, הגומלת לרש"פ מידה כנגד מידה על מדיניות התגמולים המחפירה בה היא נוקטת". במישור העקרוני הותיר גרוסקופף בצריך עיון את השאלה אם ניתן לחייב בפיצוי עונשי, אך במישור האופרטיבי הצטרף לעמית. התיק יוחזר למחוזי לקביעת הסכום בו תחויב הרש"פ, אם התובעים יעדיפו לקבל את הפיצוי ממנה ולא מן הביטוח הלאומי. את המערערים ייצגו עוה"ד רונלד רוט, יעל טנדלר ומאיר סחיווסחורדר, ואת הרש"פ - עוה"ד אביטל שרון ויפעת גרנות.