לבית המשפט העליון אין סמכות להתערב בחקיקת יסוד ואין מקום שיתערב בהחלטת הכנסת להביע אמון בממשלה - טוען (3.1.23) ראש הממשלה, בנימין נתניהו, בתשובתו לעתירות לבג"ץ בעניינו של השר אריה דרעי. בג"ץ הורה לנמק מדוע לא ייפסל מינויו של דרעי (לשר הפנים והבריאות) בשל עברו הפלילי ומדוע לא יבוטל התיקון לחוק יסוד הממשלה, ולפיו רק מאסר בפועל (ולא גם מאסר על תנאי, כפי שנגזר על דרעי) מחייב קביעה שבמעשיו של שר לא דבק קלון. עמדתו של נתניהו בנוגע לסמכות בג"ץ היא עמדתו המסורתית של הימין, אשר עד היום לא הוכרעה במפורש בפסיקה. זוהי סוגיית "התיקון החוקתי שאיננו חוקתי": האם ומתי יקבע בג"ץ, כי תיקון לחוק יסוד הוא בלתי חוקתי ויש לבטלו. באמירות אגב אמרו לאורך השנים חלק משופטי בית המשפט העליון, כי יש לו סמכות כזאת במקרים קיצוניים של פגיעה בשורש השיטה הדמוקרטית. נתניהו - המיוצג בידי עו"ד מיכאל ראבילו, לאחר שהיועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, הודיעה שלטעמה מינויו של דרעי אינו סביר - אומר: "אין כל מקום להתערבותו התקדימית והחריגה של בית המשפט הנכבד בחקיקת היסוד של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת. ראשית, הסמכות העליונה לכינון חקיקת היסוד ניתנה לכנסת בתור הרשות המכוננת. עם כל הכבוד הראוי, בית המשפט הנכבד נעדר סמכות להורות על ביטול דבר חקיקת יסוד; כמו-כן, לשיטת המשיב הסוגיה שבפנינו הינה סוגיה אשר אינה שפיטה. "שנית, סבור המשיב, כי אין לעשות שימוש בדוקטרינות השונות המוצעות על-ידי העותרים, וכן כי ברור לכל כי התיקונים החוקתיים לחוקי היסוד בוודאי עומדים בקנה אחד עם עקרונות היסוד החוקתיים של מדינת ישראל, ואף מטעם זה אין כל עילה להתערבותו, החריגה, של בית המשפט הנכבד בכינון חקיקת היסוד. שלישית, לא התקיים פגם כלשהו, ולמצער לא פגם היורד לשורש העניין העשוי להצדיק התערבות שיפוטית בחקיקת היסוד, גם אם הייתה כזו - דבר המוכחש. "רביעית, אין מקום להתערב בהחלטת חברי הכנסת להביע אמון בממשלה ובהרכב השרים שלה או להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו הרחב של ראש הממשלה בדבר מינויו של ח"כ דרעי כחבר בממשלה ה-37, וגם אם היה מקום להפעיל ביקורת שיפוטית, הרי ששיקול הדעת סביר ואין מקום להתערבות" של בג"ץ.

הכנסת: ההליך היה תקין

הכנסת סבורה גם היא, שאין מקום להתערבות בחוק דרעי (שינוי חוק יסוד הממשלה); היא לא התבקשה להגיב בנושא סבירות מינויו לשר. לדברי הכנסת, "הרחבת יישומה של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', כמבוקש בעתירות שלפנינו, ביחס לחקיקת קבע, תחייב את בית המשפט הנכבד לדיון מורכב הרבה יותר משאלת זיהויה של הנורמה, המערב הלכה למעשה שאלות הנוגעות לתוכנה של החקיקה ומניעי המכונן באופן שיוביל להרחבה משמעותית של שיקול הדעת השיפוטי, תוך חריגה מהתשתית העיונית שבבסיס הדוקטרינה. "כך, במסגרת העתירות דנן, העותרים מבקשים כי בית המשפט הנכבד יתערב בחקיקת יסוד על בסיס טענות בדבר המניעים, הכוונות ותום ליבו של המכונן, וכן על בסיס טענות כנגד תוכנו הערכי של תיקון חוק היסוד - והכל בחסות דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת'". לדברי הכנסת, "גם בחינת הטענות לגופן מעלה כי הכנסת לא עשתה 'שימוש לרעה' בסמכותה המכוננת, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה". לדעת הכנסת, חוק דרעי עומד במבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהויו של חוק יסוד תקין: הכלליות, היציבות והשתלבותו במארג החוקתי. "לפיכך, אין צורך לבחון את 'הצידוק' לקביעת ההסדר במסגרת חוק יסוד. תיקון חוק היסוד הוא תיקון קבוע ובעל המשכיות, אשר יחול באופן כללי על כל מינוי של שר בעתיד, ולא רק על שרים המתמנים לממשלה ה-37. כמו-כן, חוק היסוד מבקש לתקן את אחד מתנאי הכשירות המצויים בסעיף 6 לחוק יסוד הממשלה, ומשכך עוסק במטאריה הנוגעת באופן מובהק לחקיקת יסוד, ולמעשה לא ניתן היה לעגנו בדרך אחרת". עוד טוענת הכנסת, כי לא נפל פגם פרוצדורלי בחקיקה: "הליך החקיקה התקיים בהתאם להוראות תקנון הכנסת ונמשך קרוב לשבועיים, במהלכו הוועדה המיוחדת הקדישה להצעת החוק דיונים ארוכים, בהם ניתנה לחברי הכנסת הזדמנות לגבש דעתם ביחס לתיקון המוצע ו'עיקרון ההשתתפות' מומש. אשר על כן, גם במישור זה, אין עילה להתערבות שיפוטית בתיקון חוק היסוד". עמדת הכנסת הוגשה באמצעות עוה"ד ענת גולדשטיין ושירה גרטנברג. עמדתה של מיארה תוגש מחר. היא צפויה לטעון שאין עילה לפסילתו של חוק דרעי, אך תבקש לקבל את העתירות בנימוק של חוסר סבירות במינויו לשר.

דרעי נגד העותרים הציבוריים

דרעי אומר בתגובתו, כי הוא היה כשיר להתמנות גם בלא התיקון לחוק היסוד, שכן הכוונה גם בחוק המקורי הייתה רק למאסר בפועל. לדבריו, בעבירות המס בהן הודה והורשע אין קלון, ולפיכך אין זה נכון לומר שהתיקון לחוק נועד לעקוף את המסלול הקבוע בו (פנייה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית שיקבע האם יש או אין קלון). התיקון לחוק היסוד נושא את המאפיינים הצורניים ואת סימני ההיכר של נורמה חוקתית, מדובר בהבהרה מוצדקת ובחקיקה שאיננה פרסונלית אלא כללית. עוד טוען דרעי, כי מעולם לא אמר שיפרוש לצמיתות מהכנסת או מהחיים הפוליטיים, ופרישתו מהכנסת הקודמת לא הייתה חלק מההסדר עימו; כבר בזמן אמת היה ברור שההסדר אינו מונע את חזרתו לכנסת הבאה. לגבי סבירות מינויו אומר דרעי, כי על-פי הדין והפסיקה, ובשים לבל למכלול שיקוליו של נתניהו - אין חוסר סבירות במינויו, ודאי שלא חוסר סבירות קיצוני שרק הוא יכול להצדיק התערבות של בית המשפט. ביטול המינוי, שזכה לאמון הכנסת, יהווה התערבות מרחיקת לכת של בית המשפט בעבודתה ויהווה גם סיכול הצבעתם של 400,000 תומכי ש"ס שידעו על עברו הפלילי, מוסיף דרעי. לדבריו, על בג"ץ לשקול את עצם מעמדם של עותרים ציבוריים, שאינם נבחרים ובמקרה הטוב מייצגים את עמדתו של חלק מהציבור בלבד. תגובתו של דרעי הוגשה באמצעות עוה"ד נבות תל-צור ואלרן דולב.