התיתכן מדינה יהודית, בעלת בתי משפט שלא על-פי ההלכה?, הרהורי אלה עלו בעקבות מחקר מדיניות מס' 83 שכתב יצחק ברנד - ערכאות של גויים במדינת היהודים, בהנחיית ידידה צ' שטרן, המכון הישראלי לדמוקרטיה,יולי 2010
היכולה להיות ההלכה - שיטת משפט של מדינה מודרנית?, היכולה היא להיות שיטה של דמוקרטיה מודרנית?. בתקציר מעיר ברנד ש"מסורת הלכתית שחיפשה ומצאה בעבר דרכים להתיר הליכה לבתי משפט של גויים בנכר צריכה להימשך כדי להכשיר ערכאות של יהודים במדינת ישראל בהווה" (עמ' 9). במילים אחרות, מדובר במסורת אחת שלא בהכרח הייתה דומיננטית ולא רק זאת אלא שמדובר ב"תרגיל", בו ערכאות המדינה נתפסות כלגיטימיות כפי שהיו ערכאות הגויים. כלומר ערכאות של מדינה חיצונית לקהילה היהודית באותה העת.
ערכאות של גויים "הן לרוב הדעות פסולות גם אם יש הסכמה בעניינן" (עמ' 15), מציין המחבר. מאידך הוא מזכיר ש"לא מעט קהילות יהודיות זכו באוטונומיה שיפוטית (עמ' 17), אולם קהילה דתית, גם אם יש לה סמכויות שיפוטיות ואחרות, אינה בגדר מדינה המאופיינת בריבונות האזרחים הכפופים למרות החוק הטריטוריאלי, ולה עצמה משטרה וצבא שאין בידי הקהילה. מבחינה היסטורית קיימת רציפות של שלילת מקורות סמכות הלכתיים לבתי דין של גויים".
לפי הרציונליזם שבספרות חז"ל לאיסור ההתדיינות לפי גויים אפשר שהפגם הוא בדיינים ואפשר שהפגם הוא בכך שהדין אינו דין תורה" (עמ' 19). אולם בפועל נוצרה דיאלקטיקה, בשל פניות יהודים מסיבות שונות לבתי הדין הללו באשר "בצד אחד מחו מחאה חריפה על כך שהיהודים עוברים בקלות ראש עברה קשה ומצד אחר עשו מאמץ להכשיר בדיעבד התנהגות זו באמצעות הצבת סייגים לאיסור עש"ג" (עמ' 20).
מעניין לציין שבתקנות הקהילות באשכנז בימי הביניים הופיע איסור לתבוע בערכאות בצמוד לאיסור תביעת חברו לידי גויים. ברנד מסביר ש"איסור התדיינות בערכאות מופיע בהקשר זה כצעד של הגנה עצמית שנוקטת הקהילה היהודית נגד השלטון העוין" (עמ' 31), מה שמדגיש את חיצוניות המדינה ליהודים.
למעשה גם הנשר הגדול, הרמב"ם, ממשיך בקו זה בקובעו ההלכה שיש תחילה לתבוע בדיני ישראל "ואם לא רצה לבא - נוטל רשות מבית דין ומציל דיני גויים מיד בעלי דינו" (עמ' 43). לעומתו גורס יוסף קארו, "אסור לדון בפני עובדי כוכבים ובערכאות שלהם...ואפילו אם נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם - אסור". (עמ' 49).
הדיון מתרכז לתקופת העצמאות בעת המודרנית באשר "לראשונה עמדו פוסקי ההלכה לפני מציאות מורכבת: שלטון יהודי(מונח זה אינו מובן מאליו) ריבוני מפעיל את מערכת המשפט, ושופטיה אף הם ברובם המכריע יהודים. עם זאת תכניה אינם מתורת משה וחוקיה אינם דיני ישראל."(עמ' 53).
הפוסקים החרדים פוסלים את בתי המשפט בישראל ורואים בהם "ערכאות של גויים" (שם), אבל מתברר שיש גם שלילה, אם כי מסויגת מצד פוסקים שמלאו תפקיד ממלכתי (דיינים או רבנים ראשיים).
למשל הרב עובדיה, שיצא לו שם של רב מתון בפסיקותיו, רואה בבתי המשפט בישראל כמי שגרועים מערכאות גויים (עמ' 58), יחד עם זאת הוא נותן לגיטימציה הלכתית לחוקי המדינה למרות פסילתו את בתי המשפט שלה (עמ' 68). יצחק ברנד אף מציין ש"הפוסקים הציונים פוסלים רובם ככולם את בתי המשפט של מדינת ישראל ואינם מוכנים להכיר בפרקטיקה הנוהגת שלפיה חלק ניכר של הציבור הציוני דתי פונה כדבר שבשגרה לבתי המשפט של מדינת ישראל" (עמ' 60).
מבחינה חינוכית נוצר פרדוכס מציין המחבר ב"הרהורי סיכום"- "הנוער הדתי לאומי מתחנך כיום בכל הקשור לרשות השופטת על בסיס מסר כפול: קול אחד, ערכי, מבטא הערכה כלפי בתי המשפט ושופטיו העומדים על משמר הצדק והאמונים של היושר והדמוקרטיה (ומהי מהותה של זו?). קול אחר, הלכתי נוזף בפונים לבתי המשפט ומגנה את הרשות השופטת על סטייתה מדין התורה ועל היותה "ערכאות של גויים" (עמ' 71). במחשבה שנייה, פרדוכס זה מובן מאליו.
מאחר שהיהדות היא א-טריטוריאלית שאינה חופנת ריבונות, ובהכרח המדינה היא גוף פוליטי החיצוני לה. המדינה הדמוקרטית מודרנית, בכללה בהכרח גם מי שאינם יהודים, היא ברייה פוליטית שאין היהדות יודעת איך לקבלה. על בסיס זה ניתן להבין שה"מדינה יהודית ודמוקרטית" היא אוקסימרון. מכאן שאינטלקטואלים כמו:
רות גביזון,
אמנון רובינשטיין ושלמה אבינרי, הינם מי שמנסים לרבע את המעגל ולראות בו ריבוע הדומה לזה של המדינה הדמוקרטית המערב אירופאית.
