במקרה בו עולה טענה לקיומן של זכויות נוגדות של כל אחד מהצדדים ביחס לנכס מסוים. על בית המשפט לקבוע במקרה כזה מי הוא בעל הזכויות בנכס ומי, לצערו, יכול ויצא וידיו על ראשו, למרות ששילם חלק אם לא כל התמורה בגין הנכס.
לדוגמא, ראובן הינו בעלים של נכס. הוא מוכר אותו לשמעון כאשר זכויותיו נקיות וללא כל זכות של צד ג' כל שהוא. שמעון, הרוכש, משלם לפחות חלק מן התמורה, אם לא את כולה, אבל לא מספיק לקבל לידיו את הנכס או לרשום את הבעלות בו על שמו. בשלב הביניים הזה ולפני שהעסקה של שמעון הושלמה, מוכר ראובן את אותו נכס ללוי.
לוי מקדם את העסקה שלו וגם הוא משלם חלק, אם לא את כל התמורה בגין הנכס. בשלב מסוים לאחר שתי העסקות האלה, מתגלית האמת ונוצרת מחלוקת משפטית, מי מבין השניים - שמעון ולוי - יחשב לבעלים של הנכס ומי יפסיד את זכויותיו בנכס ואולי גם את כספו (במקרה בו ראובן לא יוכל להשיב את הכסף שקיבל, לצד שהפסיד את העסקה). חשוב להדגיש שלא תמיד מדובר במעשי רמייה של המוכר המבקש למכור את אותו נכס פעמיים. לעיתים נוצרים מצבים שונים שאינם בשליטת המוכר שגורמים לקיומן של זכויות נוגדות.
בחוק קיימות שתי הוראות רלוונטיות לתחרות מעין זו. סעיף 12 לחוק המיטלטלין וסעיף 9 לחוק ה
מקרקעין. להלן לשונו של סעיף 9 לחוק המקרקעין: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה."
כפי שעולה מלשון הסעיף, העיקרון, הזהה, הקבוע בשני סעיפים אלה הוא כי באופן עקרוני הקונה הראשון, מבחינת סדר הזמנים, עדיף על הקונה השני בזמן. אולם אם הקונה השני רכש את זכותו, בתמורה ו
בתום לב הוא יזכה לזכות עדיפה. התוספת הרלוונטית לנכסי מקרקעין, מתייחסת להשלמת רישום הזכויות, והיא קובעת שאם העסקה של הקונה השני, המאוחר בזמן, הושלמה ברישום בלשכת רישום המקרקעין, בעודו תם לב, אז תהא זכותו עדיפה על פני זו של הקונה הראשון.
פסק הדין בעניין ע"א 7643/06, שניתן לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון, דן בשאלה זו של דין הקדימה בין שני בעלי זכויות נוגדות בנכס מקרקעין. בתחילה סוקר בית המשפט את הרציונל העומד בבסיס העקרונות על פיהם תוכרע השאלה, זכותו של מי מהרוכשים, עדיפה. הסוג הראשון של השיקולים מוגדר על-ידי בית המשפט כ"שיקולי יעילות מלכתחילה" והם למעשה מיטיבים עם הקונה הראשון.
במסגרת זו יבחן תום הלב של הקונה השני, שמעצם היותו שני בזמן, יכול היה לדעת, או לכל הפחות אמור היה לדעת על קיומה של העסקה הראשונה שקדמה לזו אותה הוא ביקש לבצע. מצופה מהקונה השני שאם היה בידיו מידע בדבר קיומה של העסקה הראשונה, שלא יתקשר בעסקה נוגדת תוך קיפוח, או לכל הפחות ניסיון לקפח את זכויותיו של הקונה הראשון. הסוג השני של השיקולים, מוגדר על-ידי בית המשפט כ"שיקולי יעילות בדיעבד" והם נועדו להגן על הקונה אשר לו עלול להיגרם הנזק הגדול ביותר אם תבוטל זכותו, והוא זה אשר השלים את העסקה, כלומר שילם את מלוא התמורה ורשם את הנכס על שמו.
בנוסף לכך, מפרט בית המשפט את השלבים של בדיקת תום הלב הנדרשת מן הקונה השני. כפי שהבהרנו לעיל, ההנחה הבסיסית של החוק היא שהקונה הראשון בזמן עדיף על הקונה השני. לכן ומתוך נקודת מוצא זו, בודקים בתחילה את תום לבו של הקונה השני.
בשלב הראשון בית המשפט בודק את תום הלב סובייקטיבי של הקונה השני, על העסקה הספציפית שבוצעה על-ידי הקונה הראשון, בזמן שהוא ביצע את העסקה השנייה שלו. הבדיקה של תום הלב הסובייקטיבי, מתבצעת ביחס לאותו אדם במקרה הספציפי הנדון בפנינו, ומבחינת הידיעה שלו עצמו על העובדות הרלוונטיות. בשלב השני בודקים את תום הלב האובייקטיבי המתבטא בבדיקות שעשה הקונה השני לגבי מרשם המקרקעין ובדיקה בפועל מי מחזיק במקרקעין. לעניין זה מדגיש בית המשפט כי "עצימת עיניים" יכולה להוות תחליף לידיעה ממשית בפועל.
כלומר, במצב שבו היה אמור להתעורר אצל אדם סביר חשד ביחס למצב הזכויות בנכס אותו הוא מבקש לרכוש, היה מצופה ממנו כי יעשה בדיקות מסוימות כדי לאמת או לשלול את אותו חשש. לדוגמא, ייגש ללשכת רישום המקרקעין ויעיין בספרי הרישום של אותן נכס, או יבדוק פיזית בנכס עצמו מי מחזיק בו בפועל ומכוח איזו זכות הוא עושה זאת. במצב דברים כזה, אם לא נעשו הבדיקות הרלוונטיות, יחשב הדבר ל"עצימת עיניים" מצידו של הקונה השני, ו"עצימת עיניים"" כזו תחשב כידיעה בפועל.
מנגד, מדגיש בית המשפט כי גם על הקונה הראשון חלה חובת תום הלב. מצידו, בהיותו הקונה הראשון בזמן, חובת תום הלב מתבטאת בחובה להודיע על ביצוע העסקה על ידיו. הודעה מעין זו אינה כרוכה בעלות או המאמץ גדולים מידי מצידו. די ברישומה של הערת אזהרה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין כדי לפרסם את ביצוע העסקה שלו וכדי להתריע צד ג' כל שהוא מלהתקשר בעסקה נוגדת לגבי אותו נכס, וכפי שבית המשפט מגדיר זאת "תאונה משפטית". במקרה כזה בו נמנע הקונה הראשון מלנקוט בפעולה פשוטה זו, הדבר יכול להיחשב כפגם בתום הלב שלו עד כדי ביטול עדיפותו כקונה ראשון, ביחס לקונה השני.
חשוב להדגיש כי באופן עקרוני, וזאת מכוח החוק, זכותו של הקונה הראשון עדיפה על השני, ולכן, במקרה בו הקונה השני פעל בחוסר תום לב (מאלה שפורטו לעיל סובייקטיבי או אובייקטיבי) האחריות תחול עליו ולא ניתן יהיה לפגוע בזכותו של הקונה הראשון, גם אם קיים פגם בתום הלב של הקונה הראשון אשר לא נקט בהליך הפשוט של רישום הערת אזהרה לטובתו בגין העסקה שלו, כיון שלא זו הסיבה שגרמה לקיומה של העסקה השנייה.
אם נחזור לדוגמה שהבאנו לעיל, שמעון, כקונה הראשון בזמן, מעצם היותו הראשון, עדיף על פניו של לוי, הקונה השני בזמן. לכאורה שמעון יכול היה למנוע את התקלה אם היה מקפיד לרשות הערת אזהרה לטובתו מיד לאחר שחתם על החוזה עם ראובן. אולם אם מסתבר לנו שלוי, ידע על קיומה של העסקה עם שמעון לפני שחתם על ההסכם שלו עם ראובן (חוסר תום לב סובייקטיבי) או יכול היה לקבל מידע בצורה נוחה ופשוטה ולא עשה זאת ("עצימת עיניים" כמובילה לחוסר תום לב אובייקטיבי) הרי שבמצב זה, גם אם שמעון התרשל, חוסר תום הלב של לוי, ועצם היותו של שמעון קודם בזמן ללוי, יטו את הכף לטובתו של שמעון לצאת וידו על העליונה בתחרות בין הזכויות הנוגדות לגבי הנכס.
במקרה הספציפי אשר נדון בע"א 7643/06, בוחן בית המשפט את שתי השאלות המרכזיות אשר יכולות להעניק לקונה השני עדיפות והן תשלום התמורה על ידיו ותום הלב שלו. בשאלה העובדתית האם בוצע תשלום התמורה על-ידי הקונה השני, מאמץ בית המשפט העליון את המסקנות של בית המשפט המחוזי, אשר דן בתיק הזה בגלגול הקודם שלו, ואשר קבע, כי מהראיות שהובאו על-ידי הקונה השני, כדי להוכיח כי אכן שילם את התמורה בגין העסקה, לא ניתן לקבוע בצורה ברורה וחד-משמעית שהקונה השני אכן שילם את התמורה בגין העסקה שביצע עם המוכר. כתוצאה מכך למעשה נכשל הקונה השני לעמוד בדרישה הבסיסית על-פי החוק להוכיח שביצע את העסקה "בתמורה".
ביחס לשאלת תום הלב של הקונה השני, קובע בית המשפט, ושוב על-פי ממצאים עובדתיים שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, כי במקרה הנדון, היה ידוע לקונה השני כי מתגוררים בנכס שוכרים שונים אשר טוענים לקיומן של זכויות נוגדות בנכס ואף מנהלים ביחס אליהם הליכים משפטיים ביחס לזכויות אלה.
בעניין זה, מדגיש בית המשפט בפסק הדין, כי במקרה זה, אומנם הייתה קיימת התרשלות מצידו של הקונה הראשון, שלא רשם לטובתו הערת אזהרה לאחר ביצוע העסקה הראשונה. אכן, כפי שציינו לעיל, במקרים מסוימים, אי רישומה של הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון יכולה לפגום בתום הלב שלו ולגרום להעדפת הקונה השני. אולם במקרה זה, הוכח להנחת דעתו של בית המשפט כי מצידו של הקונה השני הייתה אותה "עצימת עיניים" עליה דובר לעיל, ועל כן, לא העדרה של הערת האזהרה של הקונה היא זו שגרמה לאותה "תאונה משפטית" של עסקות נוגדות, אלא דווקא "עצימת עיניו" של הקונה השני.
במצב דברים זה קובע בית המשפט, בסיומו של פסק הדין כי: "אשמו של המערער (הקונה השני) מאפיל על מחדלה של המשיבה (הקונה הראשון). המערער הוא אשר הביא להיווצרותן של עסקות נוגדות, והוא המונע הזול ביותר אשר בכוחו היה למנוע מבעוד מועד את התנגשות הזכויות בין הצדדים. אין מנוס איפה, מלהטיל עליו את עלויותיה של תאונה משפטית זו."
לסיכום, בשאלת התחרות לגבי זכויות נוגדות, ובמיוחד בנכסי מקרקעין, העיקרון הוא שזכותו של הקונה הראשון בזמן גוברת על הקונה השני. אולם הקונה השני יוכל במקרים מסוימים לגבור על זכויותיו של הקונה הראשון אם יראה כי עמד בשלושה תנאים: העסקה בוצעה על ידיו בתמורה כלומר עליו להוכיח ששילם את התמורה בגין הנכס, העסקה בוצעה על ידיו בהיותו תם לב (וכאן ישנן שתי בדיקות תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי) והדבר המיוחד לנכס מקרקעין הוא שהנכס נרשם על שמו, כאשר הוא עדיין היה תם לב, כלומר בעת שבה הנכס נרשם על שמו, עדיין לא ידע על העסקה הקודמת לו, הנוגדת את זכויותיו.
אם נבקש ליישם את המסקנות של פסק דין זה, מומלץ לכל מי שעומד לקראת רכישת נכס, לערוך את מלוא הבדיקות המקדימות לפני ביצוע העסקה ובמיוחד בלשכת רישום המקרקעין או לחלופין בספרי רשם המשכונות, מינהל מקרקעי ישראל או כל מקום אחר בו מתנהל רישום הזכויות לגבי הנכס. כמו-כן, מומלץ לבקר בנכס ולברר מי מחזיק בו ומה טיב הזכויות שלו בנכס. מאידך, מיד לאחר ביצוע העסקה חובה על הרוכש לרשום באופן מיידי הערת אזהרה לטובתו, שתעיד על ביצוע העסקה איתו, דבר אשר יוכל למנוע ביצוע של עסקה לקונה אחר לאחר מכן מבלי שתום ליבו של הקונה השני יפגע.
