לדעתי, בית המשפט העליון טעה בקביעתו בשאלת היחסים בהסכמה. כזכור, משה קצב הכחיש קיום יחסים כלשהם עם א', וסניגוריו טענו כי בית המשפט היה רשאי לקבוע כי הוא משקר. אף על-פי כן, לטענת הסניגורים היה על בית המשפט לקבוע, על-פי הראיות שהוגשו, כי היחסים שהתקיימו היו בהסכמה. בית המשפט קבע בפסק דינו, כי אל מול הראיה הראשית, דהיינו עדות המתלוננת א' כי היה אונס, הציב הנאשם רק ראיות משניות, כלומר ראיות נסיבתיות, ולא את עדותו-הוא, שאילו נמסרה, הייתה בבחינת ראיה ראשית, שרק היא יכולה לסתור את הראיה הראשית האחרת, עדות המתלוננת. בית המשפט קבע כי אין די בראיות משניות לסתירת ראיה ראשית, ולכן נותר קצב ללא גרסה קבילה ומכאן הרשעתו באונס. השופטת מרים נאור הסבירה כי בית המשפט אינו צריך לשער השערות בדבר מצב העובדות.
לעניות דעתי, בכך טעה בית המשפט. בית המשפט אינו צריך וכלל לא התבקש לשער השערות, כדברי השופטת נאור, אלא לברר האם טענת האונס הוכחה מעבר לספק סביר, ולטענת הסניגורים עלה מהראיות ספק סביר כזה. לדעתי, הסניגור רשאי לטעון כי לקוחו אינו מוכן להודות בקיום יחסים כלשהם, אם משום שאינו יכול להביט בעיני משפחתו והוא מעדיף למות ולא להודות ואם מניעה אחרת הנובעת מבעיות נפשיות או מחשש מפני סנקציות דתיות או חברתיות שהוא אינו מסוגל לסבלן, ובית המשפט רשאי לקבוע שהלקוח משקר והיו גם היו יחסים.
אך השקר, או שתיקת הנאשם - שהיא זכותו במשפט פלילי - אינם כשלעצמם נימוקים להרשעה בעבירת אונס, הטעונה כמובן הוכחה מעבר לספק סביר. הדיבורים על ראיה משנית מול ראיה ראשית הם, בכל הכבוד, התפלספות משפטנית ריקה ועקרה, שכן לא ההגדרה הטכנית חשובה אלא המהות. ואם הראיות, משניות או ראשיות, מעוררות ספק בדבר הסכמתה של א' ליחסים - די בכך להטלת ספק סביר בעבירת האונס ויש לזכות את הנאשם מאשמה זו, גם אם הראיות הללו הן "משניות" בלבד.
יש או אין ספק סביר
על בית המשפט היה אפוא לקבל עקרונית את טענת הסניגורים ולבדוק, האם הראיות ה"משניות" שהוגשו מטילות ספק סביר באמיתות גרסתה של המתלוננת. על-פי בדיקה זו היה על בית המשפט לקבוע האם יש או אין ספק סביר. ואולם, בית המשפט ראה עצמו כבול באותה שיטה המבחינה בין ראיות ראשיות למשניות, על-פי ההגדרה לבדה ולא על-פי עוצמת השכנוע של הראיות הקונקרטיות, ולכן הרשיע את קצב באונס ללא אותה בדיקה, ומכל מקום הרשיעו על-פי פרזומפציה (הנחה, חזקה משפטית) שגויה.
ברצוני להבהיר שתי נקודות:
א. כל זה אינו אומר שקצב הוא צדיק, ונשיא או שר ה"מתעסק" עם מזכירתו, גם ללא מגע מיני, ראוי לבעיטה בישבן ולשילוחו הביתה, אפילו בשל ביזוי משרתו בלבד.
ב. כמובן, דבריי אינם מתייחסים לעבירות האחרות שבהן הורשע, אלא אך ורק לטענת הסניגורים שתוארה לעיל, והדיון הוא במישור העקרוני וללא הכרת הראיות במקרה מסוים זה.
