נתחיל מהסוף - אני סבור שהמוצא היחיד שיתיר את הסבך המשפטי הנוגע לחוקי היסוד ומעמד חקיקת הכנסת ביחס אליהם הוא ביטולו לאלתר של חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו (
קישור). בכך תיפתר, עד להסדרתה בדרך ראויה, בעיית הפיכת רצונו המפורש של המחוקק על-ידי ביטול חקיקת הכנסת על-ידי בית המשפט העליון.
כזכור הסמכות לבטל חקיקה נלקחה במהלך שנוי במחלוקת מבחינה משפטית על-ידי בית המשפט העליון בהלכת "בנק המזרחי" והיא מתקיימת בעיקר מפני שקבוצות אליטיסטיות רבות השפעה, אך מודרות מהשלטון, מקדשות אותה כחלק מרצונן להחליש את סמכות הממשלה ואת השפעתן של קבוצות יריבות בחברה הישראלית. בית המשפט העליון העניק לנו מעין חוקה בדרך של פסיקה ובכך הציב עצמו במרכז מחלוקת פוליטית שלא דעכה למרות שחלפו שנים לא מעטות.
רבים חשובים הרבה יותר וטובים ממני כמו נשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט לנדוי ז"ל, פרופ'
רות גביזון ועוד סברו כי המהפכה החוקתית עומדת על כרעי תרנגולת מבחינה משפטית והחלתה במדינה שסועה המחולקת לשבטים מסוכנת מטבעה. ניתן להוסיף כי כינון חוקה על בסיס שנוי במחלוקת מבחינה משפטית אינו רצוי ומערער מוסד שמטבעו הלגיטימיות שלו חייבת להיות מעל לכל חשד.
בהמשך הדרך מבקרי הלכת "בנק המזרחי" סברו שנדרש בכל זאת פתרון של פשרה שיאזן בין הרשות השופטת הנבחרת על-ידי העם לרשות השופטת הממונה. השר בדימוס
דניאל פרידמן הציע מנגנון לפיו ניתן ברוב של 61 חברי כנסת לאשרר חוק שנפסל על-ידי בית המשפט העליון ובכך עורר את זעמם של חסידי המהפכה החוקתית.
הדרישה לרוב של 61 חברי כנסת בחקיקה הייתה שניתן לראותה כדרישה לגיטימית באשר היא דרישה לקוורום המבטאת שאיפה לכך שרוב נבחרי הציבור יבטלו חוק מסוים, או במקרה הנידון כאן, זו דרישת קוורום לביטול החלטה המבטלת חוק בדרך של חקיקה מחודשת. בכך נשמר העיקרון הדמוקרטי של שלטון הרוב. בצדק הגדיר בשעתו בהלכת בנק המזרחי השופט חשין את הדרישה לרוב העולה על 61 חברי כנסת כדרישה אנטי דמוקרטית ביסודה וכך כתב בפסק הדין המכונן-"בנק המזרחי".
"האם רוב של 61 חברי-כנסת מציב גבול עליון לשריונו של חוק בגדרי ההליך הדמוקרטי? למשל: המוסמכת היא הכנסת לקבוע כי חוק יסוד פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בהיקף תחולתו אלא ברוב של 70 או 80 מחברי הכנסת? (ואם 70 או 80 חברי-כנסת - מדוע לא 90 או 100?). הרשאית היא הכנסת לכבול את סמכותה שלה ולשריין כך חוק יסוד? לדעת עמיתיי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, רשאית היא הכנסת כך לחוקק.
הכנסת לא קנתה סמכות לשריין חוק
לפי השקפתי שלי, הכנסת לא קנתה סמכות כך לשריין חוק, ואם תעבור ותחקוק תחרוג מסמכותה. בפריסת טעמינו אין צורך שנאריך: נדרשים הם מתוך אותן הנמקות שהביאונו למסקנה כי רשאית היא הכנסת לקבוע רוב של חברי הכנסת לשינויו של חוק פלוני. קביעת מניין של 61 חבר-כנסת כתנאי לשינויו של חוק מותרת היא מעשה שיגרה, אך כאן מוצב הגבול העליון. ההליך הדמוקרטי הוא המכתיב ללא פשרות כלל זה, והוא כלל-בל-יעבור. דרישה כי תעמיד הכנסת לרוב בן 62 חברי-כנסת לשינויו של חוק, תחצה הדרישה את גבול המותר. מעבר לגבול ה-61 אין בכוחה של הכנסת לילך."
השופט חשין שינה באופן מוזר את דעתו הנחרצת ולכך
התייחסתי בעבר. דעתו המקורית היא הנכונה בעיניי.
הרעיון ש-61 חברי כנסת לא יוכלו לאשרר חוק שבית המשפט העליון פסל ברוב של חמישה מול ארבעה הוא כל כך אבסורדי ומופרך מבחינה דמוקרטית שאיני מבין כיצד השר נאמן חוזר ומציע רעיון נואל זה. אני מניח שהוא חישב ומצא שתומכי בית המשפט העליון יתרצו להצעה זו כפתרון פשרה המותיר את רוב תאוותם בידם. ייתכן שכך המצב, יש לי ספקות ביחס להנחה זו לנוכח התגובות המתלהמות של ח"כ יחימוביץ את גלאון, אבל ללא קשר לסיכוייה עדיין מדובר בהצעה אנטי דמוקרטית במהותה.
לטעמי אי-אפשר לתקן את העיוות האנטי דמוקרטי שיצרה הלכת "בנק המזרחי" אלא על-ידי ביטולו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחקיקת חוקה כוללת בהליך מסודר- חוקה שתכלול את כלל זכויות האדם ולרבות
חופש הביטוי, חופש ההתארגנות, והזכות לשוויון ושתסדיר גם את האפשרות לבטל חוק הנוגד חוק יסוד בעילות שייקבעו.
מי שאינו משפטן אולי יופתע אבל ביטול ישיר של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שמכוחו בוטלו חוקי הכנסת, יכול להיעשות כדת וכדין גם ברוב של שניים נגד אחד [לא נדרש רוב מיוחס לביטולו של חוק זה]. עם ביטול החוק ממילא תפקע רוב סמכות בית המשפט העליון לבטל חקיקה ובהמשך ניתן יהיה לבטל ברוב הדרוש את חוק יסוד
חופש העיסוק.
לחששנים שבין הקוראים אעיר
שביטול חוק היסוד אין לו דבר עם ביטולם של זכויות האדם והאזרח. בישראל שרר משטר דמוקרטי לפני חקיקת החוק במחטף ב1992 והוא יתקיים גם לאחר ביטולו .מה שעומד להכרעה הוא העיקרון הדמוקרטי של שלטון הרוב.
אבהיר שוב שאני דווקא תומך בכינון חוקה וביקורת שיפוטית על חוקיות חוקים הנוגעים לגרעין הקשה של זכויות האדם תוך התחשבות נאותה בייחודה של ישראל כמדינה יהודית שתפקידה להגשים את החזון הציוני. למען הגשמת רעיון זה, בהסכמה רחבה, יש להתחיל מחדש ולחוקק חוקי יסוד שיבטיחו את מכלול זכויות האדם\כולל זכויות שלא נכללו במפורש בחוקי היסוד, אך יסדירו ביקורת שיפוטית על חוקיותם של חוקים אלו.
לקבוע דרישות מקדמיות - תנאי לפסילת חוק הנוגד חוק יסוד
במסגרת הסדרת הביקורת השיפוטית יש לקבוע דרישות מקדמיות ברורות כתנאי לפסילת חוק הנוגד חוק יסוד. הסתירה חייבת להיות ברורה ולא ניתנת ליישוב בדרך פרשנית. לשם מתן תוקף לקביעה כי חוק סותר חוק יסוד ודינו להתבטל יש לדרוש רוב מיוחס של לפחות שבעה שופטים מתוך תשעה, או יחס דומה בהרכב גדול יותר. יש לזכור כי ביטול חוק שנחקק על-ידי נציגיו הנבחרים של העם, סותר את עיקרון ריבונות העם ומהווה מהלך מאד חריג שאסור שייעשה בקלות דעת.
לפני זמן לא רב ניצל התיקון לחוק האזרחות מביטול על-ידי בית המשפט העליון ברוב מקרי של שופט אחד. רוב שבנקל היה יכול להשתנות בשיבוץ שופטים שונה. מעבר לים ייתכן שבית המשפט העליון של ארצות הברית יבטל בקרוב, ברוב דומה, חלקים מרכזיים ברפורמת הבריאות של הנשיא אובמה ויפקיר ללא טיפול רפואי נאות מיליוני אמריקנים שהרוב הדמוקרטי בבתי המחוקקים שלהם החליטו להעניק להם זכות לביטוח בריאות. אם זה יקרה מעניין מה אז יאמרו אצלנו הליברלים הדגולים על עיקרון האקטיביזם השיפוטי.
משום מה נוטים לשכוח שאקטיביזם שיפוטי יכול להיות מסוכן לא פחות מחקיקה. האם באמת הייתם רוצים לראות מצב בו בית המשפט העליון פוסל ברוב מקרי של שופט חוק מרכזי והכנסת למרות שגייסה 64 חברים לבטל אותו וביטולו משקף את דעת הציבור הרחב, אינה מצליחה לבטל פסיקה מקרית של העליון? האם בית המשפט העליון היה רוצה להיקלע למצב כזה?
כאשר נחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו רוב חברי הכנסת לא העריכו ולא יכלו להעריך את תוצאותיו המפליגות של המהלך, תוצאות שחרגו לחלוטין מההיסטוריה הקונסטיטוציונית של ישראל עד לחקיקתו.
אנו ראויים לכך שהחוקה שתקבע את מגילת זכויות האדם תחוקק ותעוצב מחדש וכן גם הביקורת השיפוטית על חוקים הפוגעים בה. על-מנת לכונן מחדש את בניין החוקה אין מנוס מלהרוס את המבנה הרעוע הישן שהפך למבנה מסוכן.
