קודם שאצטרך לעניין החוקה אחל בסקירה קצרה ואסביר מספר מונחים:
1. חוקה מטריאלית - מגדירה יחסים בין זרועות השלטון לבין עצמם, ובינם לבין האזרח.
2. חוקה פורמאלית - מסמך מסגרת המגדיר ומסדיר נושאים עקרוניים ועדיפויות.
המצב בישראל כיום ובהיעדר חוקה, בית המשפט העליון ביושבו כבית הדין הגבוה לצדק ( להלן: בג”צ ) מהווה את הגוף הפרשני לחוקים. תחילתה - מגילת העצמאות, בהמשך: בשנת 1950 – "ועדת הררי" ואח"כ בשנת 1951 - "חוק המעבר לכנסת השנייה".
ס' 5(א) - חוק יסוד יתקבל ברוב של שני שלישים מחברי הכנסת...." (לא מאלו הנוכחים בהצבעה בלבד).
חוק יסוד ראשון שחוקק היה - חוק יסוד הכנסת. גישתו של הנשיא בדימוס
כבוד השופט
אהרן ברק - חוק יסוד עליון על חוק רגיל; תפיסה זו היא המקובלת כיום.
מבנה "חוק יסוד": מבחן החוק - צורני "חוק יסוד"; כל שינוי בחוק יסוד יתקיים על-ידי חוק יסוד אחר בלבד. לפי גישתו של כבוד הנשיא לשעבר אהרן ברק נקבע: שבית המשפט לוקח על עצמו את הסמכות לפיקוח על חוקים שמחוקקת הכנסת.
חוקי יסוד
חוק יסוד "
חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו"; כאשר דן בית המשפט בסוגיה המסתמכת על חוק יסוד זה, מבצע בית המשפט בדיקה שלפיה האם החוק נוגד חוק יסוד קיים. אם כן, יש לבחון את העמידות בפסקת ההגבלה:
א. האם הפגיעה היא בחוק הראשי או המשני?
ב. האם יש פגיעה בהלימת ערכיה של מדינת ישראל?
ג. שנועד לתכלית ראויה
ד. הפגיעה אינה עולה על הנדרש - אם ניתן להשיג את אותן תוצאות גם בדרך אחרת אזי התכלית אינה ראויה.
חובת ההוכחה בפגיעה בדבר "התכלית הראויה":1. על הנפגע; 2. להראות כי ההגבלה בלתי לגיטימית, לאור פסקת ההגבלה; 3. משנה החוק יביא ראיות על צדקת ההכרחיות ומשעשה להוכיח כי הפגיעה הינה לגיטימית לאור פסקת ההגבלה.
סייגים/הערות: חוק יסוד – "חופש העיסוק": מותר לחוק לסתור חוק יסוד אם קיימת הצהרה מפורשת כי החוק אכן מתכוון לעשות כן.
חוק "יסוד - כבוד האדם וחירותו": כל החוקים שהתקבלו לפניו תקפים - ללא הגבלת זמן!
חוקי היסוד החדשים - עד לחקיקת 2 חוקי היסוד החדשים, לא הייתה לאזרח מגילה של זכויות. לפיכך, חוקי היסוד מגשימים: א. הגדרה חוקתית; ב. סטנדרט קבוע לפתרון בעיות; ג. קביעת מעמד מועדף.
המערכת החוקתית של ישראל מבוססת על שני עקרונות בסיסיים: ישראל מדינה דמוקרטית; ישראל מדינה יהודית. אולם כבר בבג"ץ ניימן ( השני) עלתה וצפה הבעייתיות בין העקרונות הנ"ל לבין "מדינת כל אזרחיה" או אז נקבע: כי רשימה ששוללת את ישראל כמדינה יהודית אינה לגיטימית. לתפיסתי יש בקביעה זו 'שמץ' של הפרת עיקרון הדמוקרטיה!?
בחוקי היסוד מצאו מקומם "זכויות מהותיות" ו"נוסחאות איזון". לדוגמא: חוק יסוד חופש העיסוק: א. זכות לא תוגבל אלא מסיבות נאותות ומטובת הציבור; ב. כל עיסוק יעמוד בסטנדרטים של דרישות לגיטימיות.
בדומה, בחוק "יסוד כבוד האדם וחירותו": א. זכות לחיים, לגוף ולכבוד; ב. זכות לרכוש; ג. חרות היחיד; ד. זכות להיכנס לארץ; ה. זכות לפרטיות וחסיון החיים הפרטיים; אולם מספר עקרונות, לדעתי לא מצאו את מקומן בחוק, עקרונות כמו: א. שיווין; ב. חופש ביטוי; ג. חופש דת ומצפון.
לעקרונות אלו שלא מצאו את מקומן בחוק נמצאה 'נוסחת איזון' לשמור על מה שהתקבל מול הזכויות שלא התקבלו כדלקמן: כבוד האדם בהתייחס לערכים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
כאמור חוק יסוד הכנסת: הראשון שהתקבל, 1958; אחריהם חוקקו 2 חוקי יסוד נוספים: חוקי היסוד החדשים חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו. חוקי יסוד לא משוריינים באופן מוחלט ואינם עדיפים על חוקים אחרים למעט היותם אבן פינה במובן המטריאלי של החוקה במדינת ישראל.
חוק יסוד נוסף המסדיר את נושא עצמאות הרשות השופטת הוא "חוק יסוד השפיטה"; אשר קבע:
1.הגוף השופט כפוף רק למרותו של הדין
2.שופט ייבחר ע"י וועדה המיועדת לנושא
3. שופט יפרוש בגיל 70, האפשרות להדיחו מוגבלת ודרוש רוב של 7 מתוך 9
4.לא ניתן לפגוע במשכורות השופטים ללא קיצוץ במשכורות המגזרים האחרים.
לא דנים בנושאים פוליטיים
השופט ברק עשה הבחנה בין:
א.שפיטות נורמטיבית: האם יש אמות מידה על-פיהן יכול ביהמ"ש לשפוט בנושא. ברק גורס כי תמיד קיימת נורמה משפטית על פיה ניתן לפעול, אולם במקרים קיצוניים יש להפעיל את
מבחן הסבירות – האם ההחלטה סבירה. אם יתברר כי חלק מהשיקולים נשקלו בצורה מעוותת אזי היא ניתנת לפסילה ע"י ביהמ"ש; לבין:
ב.שפיטות מוסדית: עולה השאלה האם אין בכך פגיעה בהפרדת הרשויות. ברק סבור כי זו הדרך להבטיח את תקינות הפעולה והפרדת הרשויות. אומנם ברק ער לעובדה כי יש הגורסים כי ישנם מקרים בהם אל לבג"ץ להתערב, אולם דעתו גורסת כי אלו מקרים קיצוניים.
עמדתו של הנשיא לשעבר כבוד השופט שמגר: יש לבחון מקרים עמומים על-פי הנושא הדומיננטי, היה וזה יתברר כפוליטי, כי אז אל לבית המשפט לדון בו, על-אף שייתכן כי יהיו בו אלמנטים משפטיים מובהקים. בפס"ד ברגיל נ' ממשלת ישראל:
שלום עכשיו עתרה כנגד ההתנחלויות בשטחים. בית המשפט קבע כי הנושא פוליטי ועל-כן אינו שפיט מוסדית למרות היותו בעל אלמנטים שיפוטיים.
כיום בפועל אין בית המשפט שש לפעול כנגד הממשלה, ונושאים פוליטיים או סוגיות פוליטיות מופנות חזרה אל העותרים בהמלצה שיפנו אל בית המחוקקים – הכנסת, היות שהנושא אינו שפיט.
לתפיסתי יש לבצע הבחנה בין:
1.מקרים בהם ישנה התייחסות ליחסים בין הרשויות עצמן – בית המשפט לא יטה להיכנס לעובי הקורה.
2. כאשר העתירה היא רחבה ולא אדם ספציפי – בית המשפט לא יטה להיכנס לעובי הקורה.
3. מקרים בהם פלוני ספציפי עותר נגד השלטון בסוגיה ספציפית – בית המשפט יסתכן וישפוט את הסוגיה.
ברשימה זו מניתי מספר חוקי יסוד, כרונולוגית מיום הכרזת העצמאות ו- "מגילת העצמאות" בהיותה אבן יסוד ליתר חוקי היסוד שהגיחו לאחר מכן. אומנם כי כן וטוב הוא העניין שלמדינה 'דמוקרטית' כפי שמדינתנו מכוונת להיות כך – טוב עשו המחוקקים בחיקוק חוקי היסוד. אולם 'אליה וקוץ בה' ! ומה הועילו חכמים התקנתם? כאשר השכם והערב נמצאת דרך 'עוקפת בג"ץ'? מדוע הצטרכנו למושג החשוב שטבע כבוד הנשיא לשעבר השופט אהרן ברק: "אקטיביזם שיפוטי"? ובכלל ובמספר רב של דיונים בבית המשפט העליון הותקפו חוקי היסוד מבחינת פרשנותם והכללת 'חופש הדת'; 'איסור גילויי גזענות' לדוגמה ועוד רבות הדוגמאות.
לפיכך טוב יעשה בית המחוקקים, הכנסת, ושלא תחת אילוצי זמן (הבחירות המתקרבות), שלא תחת אילוצי מגזרים אינטרסנטים המפעילים לחץ בלתי-יחסי למספרם באוכלוסיה; להקים ועדה שתורכב מנציגי הכנסת, נציגי הרשות השופטת ומשפטנים בעלי שם – הוועדה תשב על המדוכה עד הגיעה לנוסח מקובל של "חוקה" – חוקה למדינת ישראל; ובקריאה זו הנני מאתגר את הח"כים והמשפטנים לפעול ולהביא סוף סוף למדינת ישראל את העניין הבסיסי ביותר לקיומנו כמדינה דמוקרטית שחרטה על דגלה את זכות השוויון,
חופש הביטוי, חופש הפולחן והדת ואיסור ההפליה והגזענות לסוגיה.
