טענותיו של
מוטי בן-משה, שרכש לאחרונה את השליטה בחברת אי.די.בי, לפיהן מסמכים חדשים, לפיהם המסמך שעומד בבסיס תצהירם של פטריק דה פלסמיקר, רו"ח יהודה ברלב ואבי נוף, שותף בחברת המודיעין העסקי בלק קיוב, הטוען לעבירות מס שביצע, כביכול, בן-משה, הינו מזויף, מעוררות שאלה - חשובה לא פחות - והיא: מדוע אין מבצעים חקירות עדים בבית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.
כלל יסוד הוא, בכל הקשור להגשת עתירות לבג"ץ, כי בית המשפט העליון, ביושבו אלי מדין, כבית משפט גבוה לצדק, אינו שומע עדים והוא מסתמך על מסמכים המוגשים לפניו. מצב דברים זה, לפיו לא ניתן לחקור עדים, בדיון המתנהל בפני בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק -
שעה שמדובר בערכאה ראשונה, שאינה ערכאת ערעור - מעורר אי-נחת, שכן מי שטוען שמסמך מסוים שהוגש לבג"ץ, בין בתמיכה לעתירה ובין במענה לה, אינו תקין (לרבות הינו מסמך מזויף), אינו יכול להוכיח טיעונו זה או לערער מהימנותו של מי שהגיש מסמך זה לבג"ץ ותמך אותו בתצהיר תומך, באמצעות חקירה נגדית של מצהיר זה מעל דוכן העדים בבית המשפט העליון.
בית המשפט העליון נדרש לעניין אי-שמיעת עדים בפניו, בדרך של חקירתם הנגדית על תצהירם, בבג"ץ בית-אל, שניתן על-ידו, בהרכב מורחב ונדיר של חמישה שופטים, כאשר באותם ימים התכנס בג"ץ בהרכב מורחב של חמישה שופטים בהזדמנויות בלתי שגרתיות לחלוטין. הרכב השופטים, בראשות ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון, כבוד השופט מ' לנדוי וכבוד השופטים: א' ויתקון; ש' אשר; מ' בן-פורת וד' בכור, הוציאו מלפניהם - פסק-דין, פה אחד, שנכתב בידי כבוד השופט א' ויתקון, בו נכתבו דברים בזו הלשון:
-
"ועוד הערה מקדמית, שעל הקורא לזכור. בית משפט - להבדיל ממוסדות וגופים אחרים - חי מפי החומר הראייתי הנמצא בתצהירי הצדדים. בנושא כה רגיש, כגון זה שלפנינו, מן הראוי להדגיש כי הכרזות, הצהרות והחלטות למיניהן, יהא מקורן אשר יהיה, אינן נכנסות לתחום דיוננו המשפטי, אלא במידה שהן מן המוסכמות או שהובאו עליהן ראיות מצד העותרים הובאו תצהירים ומסמכים המעידים על פעולות התיישבותיות באדמות שלהם. מצד המשיבים הוגשו תצהירים, שהצהיר אלוף אורלי, מתאם הפעולות בשטחים במשרד הביטחון וראש אג"מ/מב"ת במטכ"ל, ותצהירים אלה, יחד עם דברי פרקליט המדינה, מהווים בעבורנו ביטוי מוסמך של עמדת הממשלה. הא ותו לא. כל אחד מאיתנו יודע, כמובן, על התפתחויות פוליטיות שחלו לאחרונה באיזורנו, על משא-ומתן לשלום, על שאיפות ותקוות מצד אחד ועל דאגות והתנגדויות מצד שני, אך יש צורך להבין שמוסד שיפוטי אינו עוסק בדברים שעדיין הם חזון למועד. את זה נשאיר לפוליטיקאים. אנו דנים בזכויות בעלי הדין שלפנינו לפי המצב הקיים השורר בין ישראל ובין מדינות ערב. מצב זה הוא מצב של לוחמנות (Belligerency), ומעמד המשיבים לגבי השטח המוחזק הוא מעמד של מעצה מחזיקה (occupying power)".
גישה זו - לפיה אין בג"ץ שומע עדויות בפניו, אלא מסתפק במסמכים ובתצהירים המוגשים לו - זכתה להתייחסות נוספת בבג"ץ אלון מורה, בו ישב אותו הרכב שופטים, כמו בבג"ץ בית אל, כאשר פסק-הדין נכתב בידי ממלא-מקום הנשיא ולעניין זה כתב הוא דברים בזו הלשון:
- "לאור פסיקתנו בפרשת בית-אל. אך בטרם אגיע לכך, עלי להשלים תחילה את תיאור העובדות עצמן, כי קיבלנו חומר עובדתי נוסף בתשובתו בכתב של הרמטכ"ל על שאלון שניסחנו אחרי שמיעת עיקר הטיעון בעל-פה של פרקליטי הצדדים, על-מנת שישיב עליו במקום חקירה נגדית בעל-פה שפרקליטי העותרים ביקשו לחוקרו. התשובות על השאלון ומסמכים נוספים שפרקליט המדינה המלומד הורשה להגיש להשלמת התשובות לשאלון".
למעשה אין כל מניעה, כי בג"ץ ישמע עדים, לאור הוראת תקנה 18א מתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשמ"ד-1984, הקובעת לעניין זה דברים בזו הלשון:
-
"18. (א) בעל דין הרוצה לחקור את מי שהצהיר מטעם בעל הדין שכנגד, רשאי בית המשפט להתיר לו לעשות כן, אם ראה צורך בכך לשם עשיית צדק".
ד"ר עומר דקל, במאמרו המצוין
"חקירה נגדית בבג"ץ ובבתי משפט לעניינים מנהליים", נדרש לשאלה זו של חקירה נגדית בבג"ץ והוא מוכיח במאמרו זה, כי אין כל מקום לטענה כי בג"ץ עמוס בעבודה, ולכן - בנסיבות אלה - אין מקום להכביד עליו בדרך נוספת של שמיעת עדים וחקירות נגדיות בפניו. במאמר זה טוען הוא, כי מאז שנחקק חוק בתי-משפט לעניינים מנהליים, בשנת 2000, הוקמו ברחבי הארץ שישה בתי משפט לעניינים מנהליים, המכונים בלשון העם
"בג"ץ קטן", אשר אליהם מוגשות עתירות מנהליות ובפניהם נחקרים המצהירים התומכים את העתירה המנהלית, בתצהירים מטעמם וגם/או המתנגדים לקבלת העתירה המנהלית, כשנימוקיהם לצורך דחיית העתירה המנהלית מגובים בתצהיר.
דווקא בשל העובדה שכיום קיימים שישה בתי משפט מנהליים, העוסקים בעניינים בהם עסק בג"ץ בעבר, באופן בלעדי ובלבדי, הרי טענתו של ד"ר עומר דקל, במאמרו הנ"ל, מוכיחה, כי העומס שהוטל על בג"ץ ירד וגם/או אמור היה לרדת לאחר העברת עשרות ומאות עניינים שבהם דן הוא -
באופן בלעדי - בעבר.
נראה, כי אין כל סיבה שלא לאפשר חקירת מצהירים בפני בג"ץ, במקרים מתאימים הראויים לכך,
הן בשל העובדה שבמקרים מסוימים אך ורק חקירה נגדית תאפשר גילוי האמת והוצאתה לאור, והן בשל העובדה שהמחוקק היה ער לכך שבג"ץ יכול, רשאי ואף חייב, לשמוע עדים ולאפשר חקירתם במקרים המתאימים.
