אם הכנסת תאריך את חוק האזרחות - הוא ייפסל בבג"צ. כך עולה מדבריו של נשיא בית משפט העליון, השופט אהרן ברק, שנשלחו במכתב אישי בדואר אלקטרוני לאחד מחבריו, פרופסור למשפטים מאוניברסיטת "ייל" שבארה"ב, ושהגיע לידי "הארץ". "טכנית הפסדתי", כתב ברק, "אך מהותית יש רוב לעמדותיי בעליון. אם הפרלמנט ינסה לחוקק שוב את חוק האזרחות בלי כל שינוי, לפי עמדתו של בית המשפט החוק הזה יהיה בלתי-חוקתי". למכתבו של ברק עשויה להיות השלכה מכרעת על המשך ההתנהלות החוקית-משפטית בשאלת חוק האזרחות.
ביום ראשון פירסם הרכב של 11 שופטי בג"צ את פסק הדין בשבע העתירות נגד התיקון לחוק האזרחות, המונע "איחוד משפחות" של פלשתינים עם ערבים אזרחי ישראל. העתירות נדחו ברוב של שישה שופטים נגד חמישה. ברק, באופן נדיר, מצא עצמו מוביל את דעת המיעוט בעליון, נגד שישה מעמיתיו - ובראשם המשנה לנשיא הפורש, השופט מישאל חשין. ברק טען, כי התיקון לחוק פוגע בזכויות החוקתיות לשוויון ולחיי משפחה המעוגנות בחוק היסוד כחלק מערך "כבוד האדם", וכי הפגיעה בהן איננה "מידתית". לדבריו, היה על בית המשפט לבטל את החוק, אך להשהות את כניסתו לתוקף של הביטול בחודשיים, עד מועד פקיעתה של הוראת-השעה הנוכחית.
"החלטתי שזכויות אלה הן חלק מהזכות לכבוד האדם" "חברי היקר", כתב ברק ביום שני לעמיתו מ"ייל", "אולי יעניין אותך לשמוע על תיק חשוב מבית של בן-הזוג הישראלי ושל ילדיו. הזכות כוללת לא רק את הזכות להינשא, אלא גם לחיות בישראל. עוד קבעתי שהחוק מפלה ערבים לרעה, מאחר שכל הישראלים המבקשים 'איחוד משפחות' עם תושבי הגדה המערבית הם ערבים. מאחר שאין לנו במגילת זכויות האדם שלנו סעיפים מיוחדים העוסקים בשוויון ובזכות לחיי משפחה, החלטתי שזכויות אלה הן חלק מהזכות לכבוד האדם".
בהמשך מנתח ברק את עמדות יתר שופטי ההרכב. "חוות הדעת המרכזית הנוספת בפסק הדין ניתנה על-ידי עמיתי מישאל חשין", כתב ברק, "הוא החליט שאין זכות חוקתית לחיי משפחה בישראל, ושגם אם זכות כזו קיימת - הפגיעה בה היא מידתית בגלל שיקולי ביטחון. שופט אחד הסכים לנימוקיו. שלושה שופטים נוספים הסכימו אתי בשאלת הפרת הזכות החוקתית, אך הסכימו עם חשין בשאלת הפגיעה המידתית בזכות".
"השופט האחד-עשר", כתב ברק בהתייחסו לשופט אדמונד לוי שהעניק את הקול השישי לשופטי הרוב, "הסכים אתי הן בשאלת הפרת הזכויות והן באשר לפגיעה הלא מידתית בהן. אך למרות זאת הוא סירב לחתום על המסקנה שלי שהחוק הוא בלתי-חוקתי ולכן בטל, וזאת מאחר שהחוק אמור לפקוע בכל מקרה בעוד חודשיים. כפי שאתה רואה, טכנית עמדתי נחלה הפסד, אך מהותית יש רוב מוצק ביותר להשקפתי לכך שהחוק פוגע בזכות חוקתית לחיי משפחה. יש לי גם רוב דחוק לעמדה שהפגיעה היא לא-מידתית ולכן לא חוקתית".
"אם הפרלמנט ינסה לחוקק שוב החוק הקיים - הא יהיה בלתי חוקתי" ברק מציין במכתבו את הודעתו של שר המשפטים חיים רמון מיום ראשון, כי בדעתו לעגן כללים למדיניות הגירה חדשה בחוק יסוד, שיהיה מבוסס על עקרונות שוויוניים: "אם הפרלמנט ינסה לחוקק שוב את החוק הקיים בלי כל שינוי, לפי עמדתו של בית המשפט החוק הזה יהיה בלתי חוקתי".
"כפי שאתה יכול לדמיין", חותם ברק, "זהו תיק מרכזי העוסק בשאלה רגישה ביותר של הגירה לישראל של ערבים, בצירוף סוגיה ביטחונית. הקדשתי זמן ואנרגיה רבים בכתיבת פסק דיני, ובניסיון לשכנע את עמיתיי השופטים שאיסור גורף על איחוד משפחות הוא בלתי חוקתי בישראל. כמה מהם שוכנעו, בעוד אחרים לא".
למכתבו של ברק עשויה להיות השלכה מכרעת על המשך ההתנהלות החוקית-משפטית בשאלת חוק האזרחות. פרסום עמדתו עשוי להשפיע על כמה שאלות: האם הממשלה תבקש מהכנסת להאריך את החוק המונע "איחוד משפחות" במתכונתו הנוכחית? האם הכנסת תיענה לבקשה זו? וכמובן, האם יוגשו בעקבות חקיקה כזאת עתירות חדשות לבג"צ, בדרישה ל"מימוש האיום" שבפסק הדין מהשבוע, וביטולו של החוק? אם עתירות כאלה יוגשו מיד לאחר הארכת תוקף החוק, באוגוסט, ברק יכהן עדיין כנשיא העליון וכשופט פעיל - וכנראה יעמוד בראש ההרכב שידון בנושא. לעמדתו, לפיכך, יש משמעות גם באשר לפסיקה הבאה הצפויה בתרחיש כזה.
בין ברק לבין המשפטנים באוניברסיטת "ייל" במדינת קונטיקט שבארה"ב שורר קשר מקצועי חם זה שנים רבות. בכל שנה מבלה ברק את חופשתו השנתית בקמפוס של "ייל", ובתקופה זו הוא נוהג להעביר סמינרים משפטיים ולהתקדם בכתיבתו האקדמית. בביוגרפיה של ברק, "כבודו", שכתבה נעמי לויצקי, מצוטט המשפטן והשופט הנודע גווידו קלברזי, שהיה דיקאן הפקולטה למשפטים ב"ייל", האומר: "כולם פה עוקבים בעניין אחרי הפסיקות של ברק". מהנהלת בתי המשפט נמסר בתגובה כי השופט ברק אינו מעוניין להתייחס לדברים, מאחר שמדובר במכתב אישי שכתב.
גם הארגונים מנצלים את "הניצחון הטכני" האגודה לזכויות האזרח ו"עדאלה" פנו אתמול לבג"צ בבקשה שיכריעו בעתירות שהוגשו ב-2002 נגד החלטת הממשלה להקפיא את איחוד המשפחות של פלשתינים עם אזרחי ישראל. החלטת הממשלה קדמה בכשנה לתיקון חוק האזרחות בעניין זה, ומיד אחרי קבלת ההחלטה הוקפא הטיפול בעניינן של מאות משפחות שהיו בעיצומו של הליך קבלת האזרחות מכוח "איחוד משפחות". אחרי התיקון לחוק ב-2003 והגשת העתירות נגדו, החליטו השופטים להקפיא את העתירות מ-2002 עד למתן פסק הדין בעתירות החוקתיות.
לדברי עורכי הדין דן יקיר ושרון אברהם-ויס מהאגודה לזכויות האזרח, וחסן ג'בארין וארנה כהן מ"עדאלה", רוב מכריע של שופטי בג"צ שהשתתפו בכתיבת פסק הדין האחרון קבעו כי קיימת זכות חוקתית לחיי משפחה, וכי הפגיעה בזכות זו יכולה להיעשות רק בחוק - ולא בהחלטת הממשלה. לפיכך, קבעו, "ברור שהחלטת הממשלה איננה עומדת במבחן החוקתיות". הארגונים מבקשים שבג"צ יורה על ביטול החלטת הממשלה, ומתן אישור ל"איחוד משפחות" לכל הזוגות שהיו מנועים להגיש את הבקשה בין החלטת הממשלה לבין התיקון לחוק.
