7 שופטי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, החליטו (יום ה', 9.10.03) כי השר צחי הנגבי יוכל להמשיך בתפקידו כשר לביטחון הפנים, ברוב של 5 נגד 2 (בייניש וחשין). החלטת השופטים עסקה בעיקר בפרשת 'דרך צלחה', כאשר הם בוחנים את מתחם הסבירות במינויו של הנגבי לתפקיד. צחי הנגבי לא הגיע הפעם לשימוע פסק הדין.
שופטי דעת המיעוט, דורית בייניש ומישאל חשין סברו, כי אם ניתן היה לפצל את סמכותו של הנגבי, ולקבוע כי לא יהיה אחראי על אגף החקירות במשטרה, זה היה עדיף, אולם ברור כי הדבר לא ניתן. השופט אור, מאידך, סבר כי כל הפרשות כולן גם יחד, אינן חמורות מספיק כדי לפסול את מינויו של השר הנגבי.
דעת הרוב המתווה הנורמטיבי השופט אליעזר ריבלין, שכתב את ההחלטה בשם דעת הרוב, חזר על ההלכה הידועה, לפיה "בהפעלת הביקורת השיפוטית על פעולתה של הרשות השלטונית, בודק בית המשפט האם רשות סבירה רשאית היתה לפעול בדרך דומה. פעמים רבות, אין החלטה אחת בלבד שרשות סבירה רשאית היתה לקבל. במקרים כאלה, נפתח בפני הרשות 'מתחם של סבירות'. כל החלטה המתקבלת בגדר אותו מתחם, לא יתערב בה בית המשפט. רק החלטות שמתגלה בהן חריגה קיצונית מ'מתחם הסבירות', יכול ובית המשפט יתערב בהן".
מעבר לכך, קבע ריבלין, ישנו גם 'מתחם של כיבוד', ש"משמעותו היא, כי בבחינת החלטות של רשויות שלטוניות אחרות, בעניינים המצויים בתחום סמכותן, אין בית המשפט בוחן את תבונתה של ההחלטה ואין הוא מחליף את שיקול דעתו של בעל הסמכות. בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על".
"מלאכת הביקורת השיפוטית מחייבת, אפוא, איזון בין כיבוד החלטותיהן של רשויות השלטון בתחום סמכותן, לבין הצורך – הנובע גם הוא מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה – בשמירה על שלטון החוק ובהגנה על זכויות האדם. איזון זה אינו סטטי, כי אם משתנה הוא לפי מאפייני הסמכות בה מדובר".
ברור, קבע ריבלין, כי "מעורבותו של אדם בפלילים היא שיקול בעל-חשיבות במינויו של אותו אדם לתפקיד ציבורי". מתחם הסבירות "שבתוכו נע ראש הממשלה עת שבא הוא לקבוע את הרכב ממשלתו – אין חולקין כי רחב הוא עד-מאוד". סמכותו של ראש הממשלה "חובקת מגוון רב של שיקולים ומשתרעת על מיתחם רחב של סבירות".
הכלל הוא, ממשיך ריבלין, כי "אין לשלול את האפשרות שהתנהגות של שר או סגן שר במקרה מסוים, אף אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהיה חמורה במידה קיצונית כל כך, עד שיהיה זה בלתי סביר באופן קיצוני לאפשר לו להמשיך בכהונה".
"אולם, כשלעצמי, סבור אני כי במקרים בהם החליטו רשויות האכיפה שלא להגיש כתב-אישום נגד השר או סגן השר, בשל היעדר סיכוי סביר להרשעה, כבענייננו – החלטה שמשמעותה כי למיטב שיקולן המקצועי אילו הוגש כתב אישום היה הנאשם מזוכה בדין – יידרשו נסיבות קיצוניות ויוצאות-דופן, בכדי להקים חובה מן הדין על ראש-הממשלה, להימנע ממינויו או להעבירו מכהונתו".
ארבע הפרשיות של הנגבי אינן חמורות דיין כדי לפסול אותו מכהונתו "4 פרשיות ניצבות ומדברות כנגד הנגבי: 'פרשת התגרה', משנת 1979, עניינה קטטה שבה נטל חלק הנגבי, בעת שהיה סטודנט. בשל כך, הורשע, בשנת 1982, בעבירה של תגרה במקום ציבורי, ונגזר עליו עונש של מאסר על-תנאי וקנס. אין ספק, כי לצורך ענייננו, מדובר בפרשה זניחה ועתיקת-יומין. גם האירועים שהם נשוא 'פרשת איסת"א' התרחשו לפני למעלה מ-20 שנה, ובסופו של יום החליט היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד את הנגבי לדין – החלטה שבית משפט זה לא ראה להתערב בה".
"הפרשה השלישית – פרשת בר-און – אף היא לא הגיעה לכלל כתב אישום כנגד הנגבי, זאת בשל חוסר ראיות. פרקליטת המדינה פרסמה, בקשר לפרשה זו, חוות דעת ובה הביעה ביקורת על התנהגותו של הנגבי, שהיתה בה, לדעתה, 'חריגה מנורמות התנהגות תקינות'. עם זאת, סברה גם פרקליטת המדינה, כי אין המדובר במעשים העולים כדי עבירה פלילית".
"בפרשת 'דרך צלחה', עמד הנגבי לבירור בפני ועדת האתיקה של הכנסת, והוטל עליו עונש של נזיפה ושל שלילת שכר למשך חודשיים. אשר להליך הפלילי, הוחלט שלא להעמיד את הנגבי לדין בגין מעורבותו בפרשה זו, זאת בשל שהיועץ המשפטי לממשלה סבר כי לא קיים סיכוי סביר להרשעתו – אף לא בעבירה של הפרת אמונים. בחוות דעתו, ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי 'התמונה בה מדובר הצדיקה בעינינו פתיחה בחקירה ואף לכאורה סברנו כי יש מקום לכתב אישום כאמור, ואולם היה צורך ברמה של סיכוי סביר להרשעה וזו לא הושגה בסופו של יום, עם הכנתו הסופית של התיק'".
"פרשת דרך צלחה נסתיימה ב'דוח ציבורי' של היועץ המשפטי לממשלה. ונשאלת השאלה – היכן יבואו הדברים האמורים בדוח ציבורי שכזה לידי ביטוי, אם לא בשיקול דעתו של הבוחר בעת שהוא בא להצביע, ובשיקול דעתו של ראש הממשלה, בעת שהוא בא למנות את חברי ממשלתו? פרשת 'דרך צלחה' לא נסתיימה בהעמדה לדין, כי אם במישור הציבורי. ראוי, אפוא, שגם ההשלכות העולות ממעורבותו של הנגבי בה ילובנו במישור הציבורי".
ריבלין מתייחס לכך, שכאשר כיהן הנגבי כשר המשפטים, לפני פרשת דרך צלחה, פסק בג"צ כי אין ב-3 הפרשיות הקודמות כדי לפסול אותנו מתפקידו. על-כך שאל: "מדוע הכוח המצטבר הטמון ב'פרשת התגרה', ב'פרשת איסת"א' וב'פרשת בר-און', לא היה בו די כדי להביא לפסילתו של הנגבי מלכהן כשר משפטים, ואילו משחברה לאלה פרשה רביעית – היא פרשת 'דרך צלחה', עבר משקלן של הפרשיות כולן את הסף, הנדרש כדי ליצור עילת פסלות, החוסמת את דרכו של הנגבי אל שערי המשרד לביטחון פנים?".
אין חשש שהנגבי יפעל ממניעי נקמה השופט ריבלין דחה את טענת העותרת, לפיה הנגבי עשוי לפעול בתפקידו כשר לביטחון פנים, ממניעים זרים ומשיקולי נקמה, מאחר ולא הונחה לה כל תשתית עובדתית שתקים לה חשש ממשי. "השר לביטחון פנים אינו 'מפכ"ל-על', ובהקשרים הרלבנטיים לענייננו, סמכויותיו הן סמכויות של פיקוח, אישור וקביעת מדיניות".
גם השופט תאודור אור התייחס לנקודה זו: "כי נחקר ייטור טינה לחוקריו הוא בגדר חשש רחוק, בעל עוצמה חלשה, אשר אינו מצדיק את פסילת המינוי... חוקרים אינם מנהלים 'מסע צלב' נגד נחקריהם. הם אינם מחפשים את רעתם. החוקרים הממונים על תיקי חקירה ספציפיים אינם בוחרים במתכוון, מתוך שיקולים בלתי עניינים, לחקור אדם זה או אחר דווקא. במסגרת החקירה הם מבצעים את המוטל עליהם על-פי דין. הם מפעילים במסגרת זאת את מיטב שיקול דעתם המקצועי. ככלל, המלצתם שיש להעמיד את הנחקר לדין, במידה והם מגיעים למסקנה כזו, אינה נובעת מרצונם להתעמר בנחקר או לגרום לו עוול, אלא על-יסוד מיטב שיפוטם המקצועי".
טירקל: הציבור אמר את דברו בפריימריז השופט יעקב טירקל, שהצטרף לדעת הרוב, הוסיף הערה מעניינת. טירקל מביא מדרש אגדה, שלפיו אין ממנים נושא משרה חשוב ("פרנס"), אלא אם כן נמלכים (מתייעצים) בציבור. "הנגבי נבחר בבחירות המקדימות של תנועתו למקום הראשון, הוצב במקום השלישי ברשימה שהציגה תנועתו בבחירות לכנסת, מונה על-ידי ראש הממשלה לכהונת השר לביטחון פנים והמינוי אושר על-ידי הכנסת. היתה, אפוא, 'הִמלכות' בציבור, והציבור אמר את דברו".
"האם יפה כוחנו מכוחו של הציבור?! סבורני כי רק בנסיבות נדירות ויוצאות דופן רשאים אנו, במצב דברים שכזה, לדחות את דברו של הציבור – מפיה של הכנסת - מפני דעתנו. תבונת הרשות המינהלית הממנה ושל האתיקה שלה – למעט חוקיות המינוי – עומדים לבקורת הציבור ואין הם עומדים לבקורתנו. בכך איני בא לגרוע מכוחו של בית המשפט לומר את דברו בעניינים של מוסר ואתיקה".
דעת המיעוט: השופטים חשין ובייניש חשין: נתגבשה "מאסה קריטית" המחייבת לפסול את הנגבי השופט מישאל חשין קבע, כי ברור שלא השאלה האם הוגש כתב אישום או לא, היא זו שתכריע את העתירה. "הראיות שנאספו אל תיק המשטרה הן שתקבענה, בראש ובראשונה, את מיתחם שיקול הדעת... אין צורך בהצטברות ראיות למעלה מספק סביר כדי לפסול את פלוני לכהונת שר בממשלה".
תצהיריהם של ראש הממשלה ושל הנגבי עצמו, קובע חשין, "נועדו למעט עוד ועוד מסמכויותיו של המשיב כשר לביטחון פנים". שרון אף "מאריך הוא בתיאור מעלותיו וזכויותיו של המשיב ובה-בעת מקצר הוא בתיאור המיגרעות והחובות".
חשין אף מצייו את הפער הרחב בין דעתו ובין עמדת השופט ריבלין: "אתקשה להסכים לדברי חברי השופט ריבלין כי אין כל הצדק - ובבירור כך, לדעתו - להתערב בשיקול דעתו של ראש הממשלה". "הפרשיות שנזקפו לחובתו של המשיב - בייחוד בכוחן הסִינֶרְגֶטִי - אינן מתירות לנו להעלים עין מאותה "מאסה קריטית" שנוצרה לאחר פרשת "דרך צלחה", פרשה אשר נולדה, כזכור, לאחר שנסגרה פרשת בר-און".
"אכן, בהתעלמנו מן הפרשה הראשונה (פרשת התיגרה), יש במישקלן הכולל של שלוש הפרשיות האחרות - בייחוד בשתי הפרשיות האחרונות, בהצטברן זו-אל-זו - כדי להפקיע את עניינו של המשיב מתחומי האתיקה והמוסר הציבורי, ולגלגל אותו אל תחום המשפט ואל שדה השיקולים העשויים להביא להפסקת כהונתו של שר בממשלה".
"ככל שנגלגל ונוסיף ונגלגל באותן שלוש פרשיות, כן נוסיף ונתקשה להבין כיצד יוכל המשיב לכהן בתפקיד השר לביטחון פנים. אומרים אנו דברים אלה, גם בתיתנו דעתנו לגילויי השחיקה שנתחוללה בשנים האחרונות בהתנהגותם של אנשי ציבור ומנהיגים, שחיקה שהביאה להקהיית חושינו ולהנמכת הסטנדרדים הלאומיים המקובלים של המוסר הציבורי".
"חברי השופט ריבלין מדבר על "מיתחם הכיבוד" השורר ביחסים בין הרשויות. אני אדבר על כבוד האדם, ואשאל: האין בהפיכת היוצרות, בהפיכת הנחקר לממונה והחוקר לסר-למשמעת - זמן כה-קצר לאחר החקירה - כדי לרמוס ברגל גאווה את מיתחם הכבוד האמור לשרור ביחסים בין בני-אדם? והרי גם החוקר גם הנחקר לשעבר, גם זה גם זה, בני-אדם הם. וכך נעשה לכבודו איש המשטרה החוקר?".
"ניגוד העניינים הקיים בין המשיב לבין צמרת המשטרה - כוונתנו היא, בעיקר, לצמרת אגף החקירות - ניגוד עניינים הוא שאין להתעלם ממנו... הכרעתנו בדין אינה פשוטה ואינה קלה. יודע אני זאת היטב. ואולם לא ראיתי היתר לעצמי להניח לאירועים לעבור על פניי ולהסב ראשי לצדדים כמו מאומה לא אירע".
השופטת דורית בייניש הצטרפה לדעתו של חשין, והוסיפה כי "שקלתי אף אני, כחברי השופט חשין, אם ניתן לקיים בידי הנגבי את תפקיד השר לביטחון פנים, תוך נטרול ההיבט של ניגוד העניינים בין מילוי התפקיד במלואו לבין אגף החקירות. לו הוצגה בפניי דרך כזו על-ידי המשיבים, יתכן כי הייתי נמנעת מהחלטה על פסילה של הנגבי מכהונתו כשר לביטחון פנים ומסתפקת בפסילתו מלמלא תפקידים מיניסטריאליים בנוגע לאגף החקירות, באופן שיבטיח מפני ניגוד עניינים. אלא שדרך כזו לא הוצגה בפניי".
תגובות יו"ר התנועה לאיכות השלטון, עו"ד אליעד שרגא, אמר כי "החלטה כזו לא תמנע את המשך ההידרדרות שלנו במדד השחיתות. היא תעודד את האנשים הלא ראויים להיות בתפקידי מפתח".
פרקליטו של הנגבי, פרופ' עו"ד דוד ליבאי, אמר בתגובה לפסק הדין, כי "המחשבה שחקירה משטרתית תפסול אדם לכהונה, ולא משנה אם הוא שר או בתפקיד אחר, היא חמורה מאוד מבחינה ציבורית... בית המשפט העליון סירב להתערב בשיקוליו של ראש הממשלה. גם אם ההחלטה התקבלה ברוב דעות, רוב השופטים גילו ריסון, ולא התערבו בצד הפוליטי. הסוגייה לא הייתה קלה, משפטית ועניינית. אין זה קל להתערב בסמכות ראש הממשלה ובהחלטתו להקים ממשלה. אני יוצא בתחושה טובה מאוד באופן אישי".
העתירה בחודש מרס השנה עתרה התנועה לאיכות השלטון נגד ראש הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה, בדרישה לבטל את מינויו של השר צחי הנגבי לכל תפקיד של שר הממונה על אכיפת החוק - שר המשפטים או השר לביטחון פנים - בשל פרשיות שונות בעברו.
בעתירה נטען, כי "גם אם נסגרו התיקים נגד הנגבי בפרשות האלה, אין זה ראוי שהנגבי ימונה ויעמוד בראש משרד שאחראי על נושא האכיפה, המשטרה, ושלטון החוק". כמו כן, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, כפי שהובעה בעת כינונה של הממשלה, כשנה לפני כן, תומכת בעמדתה, אולם "היועץ מבקש לרצות את כולם... מצד אחד הוא מבקר את המינוי ומצד שני הוא מגן עליו".
התיקים אליהם מכוונת העתירה הם "הרשעה עקב תגרות אלימות", "פרשת איסתא", "פרשת בראון-חברון", החקירה הפלילית והדין המשמעתי בפרשת "דרך צלחה", המינויים הפוליטיים ומינוי חברים לוועדת העזבונות.
בעיקרי הטיעון שהגיש לבג"צ, באמצעות עורכי הדין פרופ' דוד ליבאי ומיכל ליבאי, טען הנגבי כי לא פעל בניגוד עניינים וכי מינויו נעשה כדין, ואין סיבה להדיחו.
הנגבי הודה כי אמנם נוצרה אפשרות לניגוד עניינים, כשכיהן כיו"ר ועדת הכלכלה של הכנסת, במקביל לכהונתו כיו"ר עמותת "דרך צלחה", אך "עם זאת, קבעה ועדת האתיקה כי 'חברי הוועדה התרשמו שדרך טיפולו של ח"כ הנגבי בחוק משק הדלק, לא הושפעה מהעובדה שהעמותה בראשה עמד קיבלה מחברות הדלק הגדולות תרומות בסך 25,000 ש"ח'".
בתחילה, נידונה העתירה בהרכב-שלושה, אולם שופטי ההרכב החליטו על הרחבתו ל-7 שופטים (לשופטים מישאל חשין, דורית בייניש ואליעזר ריבלין - שהיו בהרכב המקורי, הצטרפו המשנה לנשיא תאודור אור, אליהו מצא, דליה דורנר ויעקב טירקל), מה שהעיד כי מדובר בסוגיה שאינה פשוטה כלל ועיקר.
בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה ואח' 