בפסק דין תקדימי, קבע בית המשפט העליון (יום ד', 22.10.03) כי ניתן לבסס הרשעה על בדיקת ד.נ.א. כראיה יחידה, במקרה בו זיהוי הנאשם שנוי במחלוקת.
מוראד אבו-חאמד, תושב שכונת צור באהר במזרח ירושלים, הורשע בבית המשפט המחוזי באונס ובביצוע מעשה סדום בתיירת מאוסטרליה בחודש מרס 1999.
אבו-חאמד נעצר במקרה בפרשה אחרת לגמרי על-פי כתב האישום, אבו-חאמד הסיע את התיירת במוניתו מירושלים למבשרת ציון, כאשר לפתע סטה מהדרך לכיוון קיבוץ צובה, וביצע בתיירת את זממו, תוך שימוש באלימות ובאיומים קשים. התיירת הצליחה לנצל רגע של חוסר תשומת לב מצדו של אבו-חאמד, ולהימלט מהמקום.
התיירת לא הצליחה להרכיב קלסתרון של האנס, אולם היא תיארה אותו כגבר בשנות העשרים המאוחרות לחייו, בעל עיניים ועור כהים, שיער כהה ומסורק לאחור, גבות שעירות ועבות ופרצוף מגולח. המונית בה נהג היתה מרצדס לבנה.
בעקבות מקרה האונס הרתה התיירת וביצעה הפלה. מספר חשודים נעצרו בפרשה, אך כולם שוחררו לאחר שהתברר שאין להם קשר למעשה.
כעבור שנתיים נעצר אבו-חאמד במסגרת חקירה פלילית בעניין אחר, ולצורך זה נלקחה ממנו דגימת רוק.
תוך כדי הטיפול בעניין, נזכרה הבודקת מהמעבדה המשטרתית, איילת רשף, בפרופיל החשוד במקרה האונס, והחליטה להשוות את הד.נ.א. שנלקח מאבו חאמד עם הד.נ.א. שנלקח מתאי הזרע שנמצאו על גופה של התיירת ועם הד.נ.א. של העובר שהופל.
סיכוי של 1 למיליארד בעולם תוצאות בדיקת הד.נ.א. הראו, כי פרופיל הד.נ.א. של אבו-חאמד זהה לחלוטין לפרופיל הד.נ.א. שהותיר האנס. ההסתברות שקיים אדם נוסף בעל אותו פרופיל ד.נ.א. נקבעה כעומדת על אחד ל-7 מיליארד וכארבע מאות מיליון (1:7,382,396,636) בקרב האוכלוסיה הערבית בישראל; אחד לכ-16 מיליארד וחצי (1:16,565,301,493) בקרב האוכלוסיה היהודית; ואחד ללא פחות ממיליארד (1:1,000,000,000) בחברה אחרת בעולם.
המשמעות של מספרים אלה היא, שלו אוכלוסיית ערביי ישראל היתה מונה שבעה מיליארד וארבע מאות מיליון בני אדם, ניתן היה למצוא - סטטיסטית - עוד אדם בעל פרופיל זהה לזה של אבו-חאמד.
יש לציין, כי התיירת לא הצליחה לזהות את אבו-חאמד במסדר זיהוי. למרות זאת, בית המשפט המחוזי הרשיע את אבו-חאמד באונס בהתבסס על בדיקת הד.נ.א. בלבד. על פסק הדין הגיש אבו-חאמד ערעור לבית המשפט העליון, באמצעות עו"ד אביגדור פלדמן.
עו"ד פלדמן טען בערעור, כי בדיקת הד.נ.א. שונה מראיות נסיבתיות אחרות, בהיותה "תזה מדעית ונוסחה סטטיסטית בלבד". לדבריו, יש לדחות את ראיית הד.נ.א., היות והיא "אינה ניתנת להפרכה, וראיה שאינה ניתנת להפרכה אינה ראיה".
העליון: בדיקת DNA הינה ראיה קבילה בכל העולם בית המשפט העליון (השופטים חשין, טירקל ודורנר) דחה את טענותיו של פלדמן ואישר את הרשעתו של אבו-חאמד, בהתבסס על זיהוי לפי ד.נ.א. בלבד.
"נעלה מספק", קובע השופט חשין, שכתב את ההחלטה העיקרית, "כי בדיקת ד.נ.א. מקובלת כיום הן על הקהיליה המדעית הן על בתי-המשפט. כך בישראל וכך בארצות אחרות, בראשן בארה"ב".
"בדיקת הד.נ.א. ראיה קבילה וראויה היא, ובית המשפט יכול ורשאי לראותה כראיה מהימנה בלא לבדוק מחדש בכל פעם את עיקרי השיטה המדעית. כל זאת, כמובן, בכפוף לשני תנאים עיקריים אלה: אחד, כי עיקרי השיטה ועיקרי הבדיקה יהיו נתונים לבחינה ולהפרכה בכל עת ובכל דרך לגיטימית, ושניים, יוכח כי הבדיקה הקונקרטית העומדת לדיון נערכה בהתאם לכללים הנדרשים על-פי השיטה המדעית שלעניין".
חשין ממשיך וקובע, כי "בדיקת ד.נ.א. המוגשת לבית המשפט כראיה נחלקת לשתי אונות המשלימות זו את זו. האונה האחת היא עדות המומחה על התאמה באיפיון הגנטי של שתי דגימות ד.נ.א.
"האונה השנית היא אונת ההסתברות: הערכה סטטיסטית לגבי שכיחות הופעתה של התאמה כפי שנמצאה בקרב אוכלוסיות שונות. על-יסוד הערכה זו, מתבקש בית המשפט להחליט אם ההתאמה בין הדגימות בצירוף לשכיחות ההתאמה בקרב אוכלוסיות שונות מעידה על זהות בין האנשים שמהם נלקחו דגימות הד.נ.א.. ההתאמה, באשר היא, אינה מביאה מעצמה לקביעת זהות בין שני מקורות הד.נ.א.. מביאה היא אך להערכת הסתברות בשכיחות מסויימת באשר לאותה זהות.
קביעת זהותו של העבריין תיעשה בידי בית המשפט ולא בידי מומחה ה-DNA "קביעת זהותו של העבריין לא תיעשה בידי מומחה הד.נ.א., אלא בידי בית המשפט הוא לבדו. רוב הראיות המדעיות האחרות - אפשר אף כולן - מעידות באורח פוזיטיבי על זהות - אין צמודה אליהן הערכה סטטיסטית לגבי מידת נכונותן - ובמובן זה בדיקת הד.נ.א. עומדת לבדד. ואולם, אם נעמיק חקור, דומה שלא נוכל להימנע ממסקנה כי שאלת השכיחות - אם תרצו: הסתברות הטעות - מוטמעת גם בראיות המדעיות האחרות. ואפשר לא אך בראיות הנסיבתיות אלא בראיות הישירות אף-הן. אם-כך, על דרך הכלל, לא כל שכן בשכיחות כה נמוכה ורחוקה כאחד ב-7 מיליארד".
סבירות של 1 ל-7 מיליארד שקיים למערער כפיל גנטי אינה מספיקה כדי ליצור ספק סביר שימנע הרשעתו "נראה", מוסיף חשין, "כי ההלכה בישראל רואה בהתאמה של דגימות ד.נ.א. מרמה מסויימת ומעלה - בוודאי כך ברמת השכיחות שלפנינו - ראיה לקיומה של זהות בין האדם שהיווה מקור לדגימת הד.נ.א. שנמצאה בזירת העבירה לבין אדם שדגימת ד.נ.א. שלו נמצאה תואמת. ואולם, בכל המקרים שסקרנו לא הורשע אדם אך על יסוד ראיית ד.נ.א. בלא שנמצאו ראיות נוספות תומכות בה".
לאבו-חאמד, קובע חשין, "פרופיל גנטי ספציפי לו, והנחת כולנו היא כי בקרב שבעה מיליארד וארבע מאות מיליון מועמדים - קרא: בקרב אוכלוסיית העולם כולה - אין אלא אדם אחד נוסף שהוא בעל פרופיל גנטי זהה".
"על-רקע נתונים אלה, האמנם נקבל כסבירה, ולו בסבירות רחוקה, אפשרות כי יימצא לנו אדם, שלא זו בלבד שהוא 'כפיל גנטי' למערער, אלא שמוסיף ומקיים הוא בגופו, ובמצטבר, גם תנאים אלה כולם: כי בהיותו תושב ירושלים (צור באהר) היתה לו הזדמנות, במקום ובזמן, לבצע את המעשה; כי אדם הוא בשנות העשרים לחייו; כי עיניו כהות; כי שערו כהה וזקוף (מסורק לאחור); כי עורו כהה; כי גביני עיניו שעירים ועבים; וכי פרצופו נעדר זקן ושפם? סבירות זו היא סבירות אינפיניטסימלית והמשפט ידחה אותה מעל פניו".
ואולם, מוסיף חשין, גם ללא אותם סימנים מזהים נוספים יכולה הסתברות נמוכה כל כך לקיומו של חשוד נוסף במעשה, לשמש ראיה יחידה להרשעה: "שכיחות של אחד בין מיליארדים די בה כדי לקשור פלוני לעבירה וכך אף בשכיחות של מיליונים, ואולם אין צורך שנקבע מסמרות. בענייננו שלנו, המדובר הוא בשכיחות של אחד לכשבעה מיליארד, ודי בשכיחות זו כדי לקשור את המערער בשלשלאות כבדות אל מעשה הפשע שנעשה בגופה של המתלוננת. לדעתי, בדיקת ד.נ.א. בהסתברות סטטיסטית גבוהה (ובלא שנכריע במידתו של אותו גובה), ראויה היא שדינה יהא כראיה של טביעת אצבעות. ובהיעדר הסבר סביר - הסבר העשוי לעורר ספק בלב בית-המשפט - ניתן יהא להרשיע נאשם אך על-פי ראיה זו".
את המדינה ייצג עו"ד אורי כרמל מפרקליטות מחוז ירושלים.
ע"פ 9724/02 מוראד אבו-חאמד נ' מדינת ישראל 