בני משפחותיהם של 15 חיילי המילואים שנהרגו בג'נין במהלך מבצע "חומת מגן", פנו היום (ד', 26.11.03) לבג"צ בבקשה לקיים דיון נוסף, בהרכב מורחב של שופטים, בפסיקה בסוגיית הקרנתו סרטו השיקרי והתעמולתי של מוחמד בכרי, "ג'נין, ג'נין".
לאחרונה הודיע גם היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, כי בכוונתו לבקש דיון נוסף בפסיקה זו, ואכן המדינה החליטה להצטרף לבקשת המשפחות השכולות והגישה אף היא לבית המשפט העליון בקשה לדיון נוסף. הפרקליטות פועלת בשמה של המועצה לביקורת סרטים ומשרד החינוך, התרבות והמדע.
כזכור, לפני כשבועיים התירו 3 שופטי בג"צ, דורנר, פרוקצ'יה וגרוניס, להתיר את הקרנתו המסחרית של הסרט, לאחר שקבעו פה-אחד, כי החלטת המועצה לביקורת סרטים פוגעת מעבר לדרוש בחופש הביטוי, ערך יסוד המעוגן כיום בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
עוד נקבע, כי גם אם הסרט שיקרי ומסולף ופוגע קשות ברגשות הציבור הישראלי - אחת הסיבות שבעטיין פסלה המועצה את הקרנתו, הרי שאין בכך כדי לפסול את הסרט. מרגע שהיה זה אחד משיקוליה העיקריים של המועצה, הרי שהיא חרגה מתחום סמכותה בהחלטתה.
המשפחות, שצורפו - לבקשתן - כמשיבות פורמליות בעתירה שהגיש בכרי נגד החלטת המועצה, טוענת כעת, באמצעות עורכי הדין אילן בומבך ויריב רונן, כי מתקיימות לפחות שתי סיבות, המצדיקות קיומו של דיון נוסף: ההלכה שנפסקה עומדת בסתירה להלכה קודמת, וכן מדובר בהלכה חשובה או קשה או חדשנית.
יש לקיים דיון מקיף בסוגיית גבולות חופש הביטוי בעיתות משבר לאומי לטענתם, השופטת דורנר, בניגוד לשופטת פרוקצ'יה, לא בחנה את גבולות חופש הביטוי בעיתות משבר לאומי או בעיתות חירום, אלא בחנה את סוגיית חופש הביטוי, כאילו מדינת ישראל נמצאת במצב שיגרה.
כמו כן, סבורים העותרים כי השופטת פרוקצ'יה שגתה במסקנתה: היא מצטטת מבג"צ קול העם כי "כאשר המדינה נתונה במצב מלחמה או עובר עליה משבר לאומי ממין אחר - יש להכריע את הכף - לפי מסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה - לטובת בטחון המדינה", אולם באופן מוזר, מסיקה כי המציאות השוררת בישראל בשנים האחרונות, "אינה מצדיקה פגיעה בחופש הביטוי לצורך הגנה על רגשות הציבור" [כפי שאני עמדתי על האירוניה בהחלטתה, בדיווח על פסק הדין -
ראו קישור].
המבקשים טוענים, כי טעותה של פרוקצ'יה יורדת לשורש העניין, ומתנגשת חזיתית עם המציאות הביטחונית בישראל ב-3 השנים האחרונות, כפי שהוגדרה על-ידי הנשיא ברק, בפסק דין שניתן מעט אחרי מבצע חומת מגן: "מציאות חדשה וקשה ניצבת בפני מדינת ישראל, הנלחמת על ביטחונה וביטחון אזרחיה", ובמקרה אחר: "ישראל מצויה בלחימה קשה כנגד טרור משתולל".
חיזוק נוסף לטענתם זו, מביאים המבקשים משורה של פסקי דין פליליים, בה החמירו בתי המשפט בעונשם של נאשמים, בשל התקופה הקשה בה מצויה המדינה - תקופה של ריבוי אירועי טרור. משכך, הרי שחובה לקיים דיון רחב וממצה באשר לשאלת חופש הביטוי בתקופה שכזו, אליה התייחסה רק השופטת פרוקצ'יה, וגם זאת בקצרה, תוך שהיא מסיקה מסקנה שגויה.
סטיה או התעלמות מהלכה קודמת של בג"צ המבקשים טוענים עוד, כי פסיקת בג"צ נוגדת פסיקה קודמת משנת 78', שם אושרה החלטת המועצה לביקורת סרטים ומחזות, לפסול סרט תיעודי, בנימוק שמדובר בסרט שקרי ובלתי מאוזן, המבזה את ישראל, מחליש את מעמדה בעולם ועלול להסית לאלימות.
השופטת דורנר אמנם התייחסה לפסיקה זו, אולם טענה כי "השתנו העתים והשתנה הדין... סבורה אני כי החברה הישראלית מסוגלת כיום להתמודד עם ביטויים מעין אלה". ואולם, טוענים העותרים, הנמקת בג"צ בשנת 78' מתאימה הרבה יותר לנסיבות ענייננו, שכן שם מודגשת הפסילה לאור "כוחו המסית" של הסרט, אליו גם השופטת דורנר היתה מודעת, אולם היא התעלמה ממנו לחלוטין, למרות שהוא הנדבך העיקרי את ההלכה ששררה עד כה.
יתירה מכך, טוענים המבקשים, בנסיבות דנן, ישנן יסודות שלא היו אף בפסיקת בג"צ משנת 78', באשר הם צירפו לעתירתו של בכרי, חוות דעת רבות ומגוונות, שעסקו בגוון התעמולתי-המסית של הסרט, וכמעט כולן ניתחו את "מהותו המסיתה" של הסרט, וקבעו רובן ככולן, כי יש במהות זו "פוטנציאל גדול של שילהוב יצרים ועידוד לאלימות ונקמה נגד חיילי צה"ל בפרט, ונגד יהודים בכלל".
האם חופש הביטוי מעוגן בחוקי היסוד? המשפחות מבקשות אף להכניס את השופטים לדיון בסוגיה הטעונה, האם חופש הביטוי מעוגן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ידוע, כי בקרב שופטי בית המשפט העליון ישנה גישה מרחיבה, באשר למספר הזכויות המעוגנות בחוקי היסוד, אותה מוביל כמובן הנשיא האקטיביסט ברק, הגורס כי גם זכויות שנדחו במפורש על-ידי הכנסת, כאשר עוגנו בהצעות חוק שלא נתקבלו, עדיין מעוגנים בחוקי היסוד.
מהצד השני, ניצבת גישתו המצמצמת של השופט חשין, לפיה רק הזכויות המעוגנות בפירוש בחוקי היסוד, זוכות למעמד-על. ואולם, כמה שופטים נקטו בגישת ביניים, לפיה גם כמה מהזכויות שאינן מנויות במפורש בחוק היסוד, יזכו להגנה כאשר הפגיעה בהן היא אנושה עד מאוד.
עורכי הדין בומבך ורונן מבקשים להסתמך דווקא על פסיקתה של השופטת דורנר (עע"א 4463/94), לפיה "חופש הביטוי הוא זכות-יסוד מרכזית של האדם, ואין אני סבורה כי בישראל אפשר לראות בו כמובלע בזכות לכבוד. ואכן, על-דעת המחוקק הישראלי לא עלה להבליע את חופש הביטוי בזכות לכבוד. ההיפך הוא הנכון".
בשל גישות השופטים השונות בעניין, טוענים המבקשים כי "הגיעה העת שבית המשפט העליון יכריע באופן ברור וחד-משמעי מהו מעמדה החוקתי של הזכות לחופש ביטוי. להכרעה זו ישנה השלכה ישירה על נסיבות העתירה דנן, וכן יהיה בה משום אמת מידה בהירה לגבי העתיד לבוא".
העדר איזון ראוי בין חופש הביטוי ושמו הטוב של המת המבקשים טוענים עוד, כי "השילוב המיוחד בין כבודו של המת לבין כבודה של המשפחה השכולה – הנשארת אחריו, לא מקבל כל ביטוי אפקטיבי באיזון האנכי, אלא רק באיזון האופקי שלא נערך במסגרת פסק הדין", על-אף שכבר נפסק כי "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בליבם".
"אם קיימים מקרים בהם יש להגן על אתוסים מקודשים כגון לחימה למען המדינה, נתינת הנפש עבור המדינה, נפילה בעת מילוי תפקיד צבאי, ובכלל זה - כינון הזכרון הקולקטיבי המלווה את כל הפעולות הללו, הרי שהמקרה דנן משתייך אליהם".
טענות נוספות כן טוענים המבקשים, כי במסגרת האיזונים הפנימיים במשטר החוקתי הנוכחי, חלה תזוזה של ממש בתחום ההגנה שניתן לזכויות המתנגשות בענייננו. לכן, יש לבחון מחדש את נוסחת האיזון של "ודאות קרובה לפגיעה קשה וממשית בשלום הציבור או בסדר הציבורי" - כתוצאה משידור הסרט.
בנוסף טוענים המבקשים, כי השופטים ביצעו השוואה מוטעית למשפט האמריקני, ומדובר בטעות היורדת לשורש העניין, המצדיקה קיום דיון נוסף.
לבסוף, טוענים המבקשים כי בג"צ התעלם מהעובדה שמפיק הסרט היה טרוריסט בגדודי חללי אל-אקצא של הפת"ח, ולכן "לעובדה זו צריכה להיות השלכה ישירה על היקף ההגנה הראוי לו עותר הסרט... הצטברה כאן מסה קריטית, שלפחות הצריכה דיון מינימלי בשאלה של היקף ההגנה לביטוי, אשר נתמך על-ידי ארגון אויב ומופק בפועל על-ידי טרוריסט (!!!). למגינת הלב, דיון זה נפקד מפסק הדין".
דנג"צ 10480/03 יצחק בוסידן ו-14 אח' נ' מוחמד בכרי ואח' 