בית המשפט העליון החמיר באחרונה עם בית חולים, שאיבד מיסמכים הנוגעים לקורותיה של חולה שנפטרה על שולחן הניתוחים. הסנקציה שהפעיל בית המשפט: הטלת נטל השיכנוע אל בית החולים ויתר הנתבעים, עקב אי המצאת המסמכים.
הסנקציה הוטלה בעקבות תביעה שהוגשה, בגין רשלנות רפואית:
ב-6 ביולי 1982 הגיעה המנוחה אלה דרוקמן ז"ל, לבית החולים לניאדו, בשל כאבי בטן עזים וקשיים בפעילות מעיים. למחרת נערך בה ניתוח חירום בעקבות חסימת מעיים שנבעה ככל הנראה מגידול סרטני שסיכן את חייה. במהלך הניתוח חלו סיבוכים, אשר בגינם נחסם קנה הנשימה של המנוחה. כל נסיונות הרופאים להצילה, לא צלחו. המנוחה שקעה בתרדמת ונפטרה כעבור כ-16 חודשים.
בעקבות האירוע הגישו בניה של המנוחה תלונה למנכ"ל משרד הבריאות, אשר מינה ועדה לבדיקת האירוע. הוועדה מצאה את התנהגות הרופאים כסבירה בהתחשב בנסיבות.
באוגוסט 1994 הגישו בניה של המנוחה תביעה נזיקית כנגד בית החולים לניאדו והרופאים אשר טיפלו בה, בגין עוולות של רשלנות ותקיפה. יש לציין כי על-פי פסיקה קודמת בנושא, מתן טיפול רפואי ללא הסכמה נחשב כתקיפה.
בערכאה הראשונה קבע בית המשפט כי לא הוצגו ראיות המעידות על רשלנות. כמו כן קבע בית המשפט, כי אובדן המסמכים אינו מעביר את נטל ההוכחה לנתבעים. בית המשפט הסתמך על עדותו של אחד הרופאים הנתבעים כדי לבסס את מסקנתו, כי המנוחה חתמה על הסכמה לעבור ניתוח לאחר שקיבלה הסבר, כמתחייב בחוק, על הסכנות האפשרויות. יתר על כן, קבע בית המשפט המחוזי, כי גם אם לא חתמה על המסמכים, הרי שכחולה סבירה היתה חותמת על מסמכים אילו ידעה שנועד להציל את חייה.
בערעור טענו התובעים כי נטל ההוכחה, או לחילופין נטל השיכנוע, עבר לידי הנתבעים. ראשית, בשל קיומו של הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". העדר המסמכים מעיד על כך שלא נחתמו. שנית, אובדן המסמכים גרם להם נזק ראייתי, שכן הוא מונע מהם להציג חוות דעת רפואית [לא ניתן ליתן חוות דעת רפואית בהעדרם של מסמכים מזמן אמת. ג.א.].
בפסק דין אותו כתב השופטת טובה שטרסברג-כהן היא התייחסה לנטל השכנוע, אשר לגבי דידה הוא הרלוונטי. בצטטה פסקי דין רבים קבעה השופטת, כי קיומם של רישומים בזמן אמת חיוני כדי שיוכלו לשמש כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שהתרחשו באותו מעמד.
עוד קבעה השופטת, כי להעדרם של רישומים כאלו, בין בגין רישום לקוי ובין בגין אובדן, יכול שתהיינה שתי השלכות. הראשונה, הקמת עילת תביעה ברשלנות בשל נזק ראייתי כלפי הרופאים והמוסד המעורבים. עילה זו לכשעצמה יכול שתקנה פיצויים לנפגעים. אפשרות שניה היא במישור הראייתי. העדר המסמכים עשוי להעביר את נטל השכנוע לידי הנתבעים, שלא נתקיימה רשלנות [כידוע, ההכרעה בתביעות נזיקין הינה על-פי מאזן ההסתברויות, ובהעדר ראיות העברת נטל השכנוע עשויה להכריע את גורל המשפט כולו. ג.א.].
השופטת שטרסברג כהן הדגישה את מאמציהם של התובעים להשיג את המסמכים החסרים, כבר כחודש לאחר המקרה.
לאור זאת החזירה השופטת שטרסברג כהן את הדיון לבית המשפט המחוזי, לאחר שקבעה כי נטל הבאת השיכנוע יעבור לידי בית החולים והרופאים. השופטים תאודור אור ואילה פרוקצ'יה הצטרפו להכרעתה של השופטת שטרסברג-כהן. נדמה שהכרעה זו תאלץ את הנתבעים להשקיע מאמץ נוסף באיתור המסמכים החסרים, או להסתכן בהפסד התביעה.
