אוסמה חאמד, 24, תושב מחנה הפליטים ג'נין, היה בן 11 בלבד כשנפגע בראשו מירי שוטרי מג"ב בעת פיזור הפרות סדר במחנה בחודש יולי 1990. תביעה נזיקין שהגיש נגד המדינה בשנת 1990 בבית המשפט המחוזי בחיפה נדחתה על-ידי השופטת טובה שטרסברג-כהן. מאז, הספיקה שטרסברג-כהן להצטרף לבית המשפט העליון והיום (יום ב', 12.1.04), כחצי שנה לאחר ששטרסברג-כהן פרשה מבית המשפט העליון סגר חאמד מעגל, כשבית המשפט קיבל את ערעורו על פסק דינה.
בית המשפט העליון דן בערעור בהרכב נדיר של 9 שופטים: הנשיא אהרן ברק, המשנה לנשיא תאודור אור, אליהו מצא, מישאל חשין, דליה דורנר, יעקב טירקל, אליעזר ריבלין, אשר גרוניס ואסתר חיות. בפסק הדין בערעור, שניתן פה אחד ונכתב על-ידי הנשיא אהרן ברק, יצא בית המשפט העליון מתוך הנחה שחאמד היה עובר אורח תמים ולא אחד מן המתפרעים במחנה הפליטים באותו יום. באותו יום התרחשו מהומות והפרות סדר במחנה הפליטים ג'נין, כאשר המתפרעים חסמו את הכביש באבנים ובברזלים. צוות סיור של שוטרי משמר הגבול הגיע למחנה כדי להרגיע את המהומות, לפנות את המחסומים שבציר התנועה ולהחזיר את הסדר על כנו. כ-25 צעירים התכתשו עם השוטרים ויידו אבנים לעבר הג'יפ. שניים מהשוטרים יצאו למרדף רגלי ללכידתם. תוך כדי המרדף אחר המתפרעים ירה אחד השוטרים מספר כדורי גומי וכתוצאה מהירי נפגע חאמד, שעבר במקום.
ברק דחה בפסק הדין את טענת המדינה, כי היא נהנית מפטור מאחריות נזיקית היות שהירי של שוטרי מג"ב באותו יום היה במסגרת "פעולה מלחמתית". ברק קבע כי יש לראות את הירי כ"פעילות שיטור על סיכוניה הרגילים ולא כפעולה בעלת אופי לחימתי הכרוכה בסיכון מיוחד".
ברק קבע, כי ב"נסיבות החורגות מהתנאים הנורמליים", הרי ש"דיני ההתרשלות אינם דורשים מהמזיק לנקוט באמצעי זהירות מעבר למתבקש בתנאים החריגים". לדבריו, "יש להתחשב בצורך של המזיק לקבל החלטה מהירה, בלא שיוכל לבחון לעומק את החלופות השונות העומדות לפניו ובלא שיוכל להתכונן לכך מראש. עצם העובדה שנבחרה על ידו חלופה מזיקה - חלופה שבבחינה רגועה לא היתה נבחרת - אין בה כדי להצביע על התרשלות".
"דברים אלה חלים גם מקום שכוחות הבטחון מבצעים פעילות מבצעית של דיכוי התפרעויות אלימות וטיפול בהפרות סדר. לעיתים אף נאלצים כוחות הבטחון לפעול בתנאי לחץ וחירום" הוסיף ברק. "כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילים של החלופות והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל'תנאי מעבדה'. כן יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות".
לדברי ברק, "האינטרס הציבורי במניעת התפרעויות, זריקות אבנים וחסימת כבישים הוא רב. המפקד הצבאי, השולט באיזור, חייב לנקוט באמצעים כדי להבטיח את שלום הציבור. תוך כדי נקיטה באמצעים שכאלה עלולים חיילים, שוטרים ותושבים באיזור להיפגע. זוהי מציאות חיים שיש לקחתה בחשבון. אין למנוע את הפעילות הביטחונית שנועדה לקיים סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע... זאת, לא כל התנהגות של שוטרים, בנסיבות אלה, היא סבירה. השוטרים אינם רשאים לעשות הכל על מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. הפרעה או סיכון ביטחוני אינם יוצרים היתר לפעול שלא בסבירות. סיכון ביטחוני הוא נסיבה חשובה שמשפיעה על אמצעי הזהירות שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין".
ברק נדרש לשאלה, האם הירי שגרם לפגיעה בחאמד היה רשלני, והשיב על השאלה בחיוב: "טענת המערערים היא למעשה כי בעצם הירי בשעות החשכה, לעבר קטין, וללא שנשקף לכוח סיכון - היה משום התרשלות. האמנם כך הדבר? תשובתי לשאלה זו היא בחיוב. צוות השוטרים הגיע בג'יפ למחנה הפליטים כדי לפזר התפרעות וכדי להסיר מחסומים מציר התנועה הראשי, הסמוך למפקדה הצבאית. הג'יפ עסק בפינוי המחסומים והמתפרעים נסוגו מפניו. שניים מהשוטרים ירדו מן הג'יפ וביצעו פעולת איגוף רגלית, על-מנת להרחיק את מיידי האבנים מציר התנועה וללכוד אותם. התפתח מרדף של השוטרים אחר המתפרעים, במהלכו נקראו המתפרעים לעצור. משלא עצרו, ירה אחד השוטרים לעבר הקבוצה ירי אחד של שלושה כדורי גומי.
הירי בוצע בשעות החשיכה, תוך כדי ריצה, במצב של ראות לקויה. נסיבות אלה הקשו, ככל הנראה, על היורה לזהות כנדרש את מקור הסיכון, לבצע ירי מכוון ולהימנע מפגיעה בעוברי אורח. השוטר ירה ישירות לעבר המתפרעים, ללא ירי אזהרה באויר של כדורי גומי, שהוא אמצעי פחות בחומרתו, אשר עשוי היה למנוע את הנזק הכרוך בירי הישיר. יצוין, כי העובדה שהמדינה לא הציגה בפני בית המשפט נוהל ירי כדורי גומי נזקפת לחובתה".
"מן העדויות השונות שנשמעו" הוסיף ברק, "כלל לא ברור לשם מה ירו השוטרים ירי ישיר של כדורי גומי במהלך המרדף אחר המתפרעים וכיצד אמור היה הירי לסייע בלכידתם. מכל מקום, העדויות אינן מצביעות על כך שבעת ביצוע הירי נשקפה סכנה לחייהם של השוטרים או כי נאלצו לפעול בתנאים של חירום. הגם שהשוטרים נדרשו לפעול במהירות תחת לחץ, אין לומר כי היו במצב חירום או דחק. יש להניח כי השוטרים היו מאומנים בביצוע סוג זה של פעולות. השוטרים ביצעו מרדף יזום, במטרה ללכוד את המתפרעים ולהשיב על כנו את החוק והסדר במחנה הפליטים. פעולת השוטרים הייתה פעולה מבצעית יזומה, בתוך אזור מגורים, שמטרתה ללכוד מתפרעים. אלה היו נתונים אותה עת במנוסה מפני השוטרים. השימוש באמצעי של ירי כדורי הגומי, בנסיבות אלה, עולה כדי התרשלות. יש לזכור כי כדורי הגומי הם תחמושת בלתי מדויקת, בעלת פוטנציאל קטלני (במיוחד בטווחים קצרים). השימוש בה במסגרת פעילות שיטור יזומה של השלטת סדר, פיזור התפרעויות ומעצר חשודים, כאשר אין סיכון לשוטרים, אינו סביר, במיוחד כאשר ניתן להשתמש באמצעים אחרים, פחותים בחומרתם, להגשמת יעדים אלה. כמובן שהכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. הוא שאמרנו: הסבירות היא לעולם פונקציה של הנסיבות. אין סבירות 'סתם'".
לפיכך, קבע ברק, הירי במקרה זה לא היה סביר. התוצאה היא, שהתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי על-מנת שיקבע את גובה הנזק והיקךף הפיצויים שתשלם המדינה לחאמד. כמו כן נקבע כי המדינה תישא בהוצאותיו של חאמד בסך 15,000 ש"ח.
חאמד יוצג בערעור על-ידי עו"ד חוסין אבו חוסין. את המדינה ייצגה מנהלת המחלקה לתפקידים מיוחדים בפרקליטות המדינה, עו"ד טליה ששון.
(ע"א 5604/94 אוסמה חאמד נ' מדינת ישראל)