בג"צ דן היום (א', 18.1.04) בהרכב מורחב ונדיר עד מאוד של 13 שופטים, ב-7 עתירות שהוגשו נגד שר הפנים ונגד מפקדי כוחות צה"ל ביש"ע, בדרישה לבטל את התיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), שהתקבל בכנסת בסוף חודש יולי האחרון. החלטת השופטים תפורסם במועד אחר.
העתירות הוגשו על-ידי האגודה לזכויות האזרח, ארגון עדאלה, המוקד להגנת הפרט, חברי הכנסת זהבה גלאון, רומן ברונפמן, סיעת מרצ, 8 חברי כנסת ערבים וכמה פלשתינים שנפגעו מן התיקון לחוק. בחודש נובמבר האחרון הוציא בג"צ צו על-תנאי, המורה למדינה לנמק את חוקתיותו של החוק. בתוך כך, הורחב הרכב השופטים ל-13.
מהחלטתו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, לקבוע הרכב כה נרחב ונדיר, ניתן להסיק כי הוא 'אינו מרוצה' מהתיקון לחוק, שהעותרים טוענים שהינו גזעני ומפלה, וסביר כי בכוונתו של בית המשפט להצהיר על אי-חוקתיותו של חוק שחוקקה הכנסת, בפעם השישית מאז קום המדינה.
ואכן, כפי שהדברים מסתמנים מהדיון היום, נראה כי רוב השופטים נוטים להכריז על אי-חוקתיות החוק, אולם ייתכן שהם יתחמקו מהכרעה לגופו של החוק, בכך שידחו את העתירות, בנימוק שמדובר בהוראת שעה שתוקפה פג בחודש אוגוסט, וכי המדינה הצהירה כי אין בכוונתה להאריכה.
הנשיא ברק מקשה קושיות בדיון היום, טענה נציגת המדינה, עו"ד יוכי גנסין, כי בניית גדר ההפרדה תקשה על ארגוני הטרור להחדיר מחבלים לישראל ולכן במערכת הביטחון מעריכים, כי הארגונים יעשו ניסיון להשתמש יותר ויותר בפלשתינים, שקיבלו אישור לאיחוד משפחות בישראל, כדי להבריח מחבלים, מטענים או אף לפגע בעצמם.
עו"ד גנסין ציינה, כי הממשלה טרם החליטה אם להאריך את תוקפו של התיקון לחוק, שנחקק כהוראת שעה, וצפוי לפוג בחודש אוגוסט השנה. הנשיא ברק הקשה ושאל, מדוע לא ניתן לבחון כל בקשה של פלשתיני באופן אינדיבידואלי, תחת קביעת פסילה גורפת בחוק. עו"ד גנסין השיבה, כי "המדינה נכשלה בניסיונה לנבא ולצפות את מידת מעורבותם של אנשים כאלה ואחרים בפיגועים". לדבריה, 23 אנשים, שבקשתם לאיחוד משפחות אושרה, התבררו לבסוף כמחבלים או סייענים לטרור.
הנשיא ברק המשיך והקשה, מדוע יש להעניש את כל האוכלוסיה הפלשתינית בגין 8% מהמבקשים איחוד משפחות. גנסין השיבה, כי "אנו נמצאים במצב של לחימה. כל רבדי החברה הפלשתינית שותפים למאבק המזויין שמתנהל נגד ישראל. מדובר בנתינים של רשות תומכת טרור, ולכל מדינה יש סמכות בתקופת מלחמה למנוע מנתיני אויב להשתקע בה, גם אם הם נישאו לאזרחי ישראל או לתושביה. הם יכולים להוות פלטפורמה לפיגועים והם אכן מהווים פלטפורמה כזו. ישראל היא מדינה דמוקרטית, אך היא אינה צריכה לאבד עצמה לדעת".
בתום הדיון, אמר עו"ד חסן ג'בארין מארגון עדאלה, כי "אין מדינה דמוקרטית בעולם שיש לה חקיקה מעין זו. גם המשפט הבינלאומי לא מתיר, אפילו במצב של מלחמה, להפלות בין אזרחים".
עו"ד יוכי גנסין אמרה בתום הדיון: "המונח נתין-אויב שקיים במשפט הבינ"ל המינהגי, מקנה למדינה זכות למנוע כניסה של זרים, שהם נתיני מדינות אויב, לשטחה, בתקופה של עימות מזויין".
ח"כ ד"ר עזמי בשארה (בל"ד) אמר: "לדעתי, הנימוק הביטחוני צריך להיות נימוק נקודתי ואינדיבידואלי במקרים מסויימים. אסור להפוך אותו לחוק נגד קבוצה שלמה במדינת ישראל".
לאחר הוצאת הצו, נימקה המדינה את ההצדקה לתיקון החוק, טיעונים ביטחוניים. האגודה לזכויות האזרח ועדאלה הגישו תגובה משלימה, בה טענו כי תשובת המדינה נשענת על רטוריקה של הפחדה [
ראו קישור].
התיקון פוגע בזכות לבחור את בן הזוג בעתירות נאמר, כי התיקון לחוק, המונע התאזרחות ואף שהייה זמנית בישראל מבני זוג פלשתינים, הנשואים לישראלים, הינו גזעני בהיותו מגביל את חירותם האישית של האזרחים לבחור את בני זוגם, וזאת על-בסיס השייכות הלאומית של בני הזוג. הטענה היא, כי בהבחנה הנעשית בין בני זוג פלשתינים ובין בני זוג זרים ממוצא אחר, יש פגיעה בעקרון השוויון ובזכות לחיי משפחה.
עוד טוענים העותרים, כי התיקון לחוק מגביל באופן בלתי מידתי את זכותם של אזרחים ישראלים לבחור להם בני זוג מתושבי הגדה המערבית ורצועת עזה, ואף מפריד זוגות כאלה, אשר כבר הקימו משפחות בישראל, תוך שהוא מאלץ אותם לבחור בין שתי ברירות, ששתיהן מרות: הראשונה - להיפרד, והשניה - לעזוב את ישראל.
"דבר זה", טוענים העותרים, "מנוגד לאמנות בינלאומיות, אשר אוסרות במפורש לפגוע בחיי משפחה מטעמים מפלים או גזעניים, כמו במקרה זה". עוד נטען בסיכומים, כי החוק מפלה את האזרחים הערביים, שכן מרבית נישואיהם לבני זוג לא ישראלים הם לפלשתינים. הפליה תוצאתית זו, נאמר בסיכומים, מבוססת על רוח גזענית, ובכך חותר התיקון לחוק תחת עקרונות דמוקרטיים בסיסיים.
התיקון התקבל בהליך חקיקה בלתי ראוי בנוסף, טוענים העותרים, כי התיקון לחוק התקבל בהליך חקיקה פסול, בכך שהתבסס על תשתית עובדתית בלתי ראויה. בעתירה מובהר, כי הנתונים המספריים שהוצגו בפני ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, היו בלתי עקביים ומופרזים - ולפיכך מטעים. זאת ועוד, ההצדקה לחוק החדש, כפי שהוצגה על ידי שר הפנים פורז, היתה ביטחונית בלבד, ואולם התבטאויות שונות, כמו אלה של השר גדעון עזרא, חשפו מניע דמוגרפי ברור וניסיון למנוע הגירה של פלשתינים לתחומי ישראל.
לגבי המניע הביטחוני שמציגה המדינה, טענו העותרים בתגובה המשלימה שהגישו לבג"צ, כי בשנים האחרונות (1993-2002) אושרו 16,007 בקשות להתאזרחות של בני זוג פלשתינים. לעומת מספר זה, מדובר ב-23 מקרים בהם פלשתינים שאוזרחו בארץ נחשדו כמעורבים, במישרין או בעקיפין, בסיוע לטרור. במלים אחרות, מדובר ב-0.0014% בלבד מכלל הבקשות להתאזרחות בני זוג פלשתינים שאושרו.
הופכים את כל הפלשתינים למחבלים בפוטנציה נתון זה, אומרים באגודה לזכויות האזרח ובעדאלה, "אינו עולה בקנה אחד עם הרטוריקה הביטחונית החריפה של המדינה ואינו יכול להצדיק פגיעה גורפת בזכויות אדם בסיסיות, תוך הטלת רבב בציבור שלם, שהרי התיקון לחוק פוגע במשפחות רבות ורואה בכולם אשמים פוטנציאליים". לפיכך, פגיעתו של התיקון לחוק אינה מידתית.
הפרקליטות, מדגישים שני הארגונים, מבקשת להצדיק את התיקון לחוק בטענה, כי המדינה מתקשה לבחון כל בקשת התאזרחות באופן פרטני, וזאת בשל החשש ממעורבות אפשרית של המתאזרח בפעולות טרור. טענה זו אינה סבירה נוכח העובדה, שבדיקות מסוג זה מתבצעות כעניין שבשגרה בתהליך אישור כניסתם של עשרות אלפי עובדים וסוחרים פלשתינים לישראל. כמו כן נטען, טענה זו נשענת על נימוק גזעני, המתייחס לכל פלשתיני באשר הוא, כאל טרוריסט בפוטנציה.
לטענתם, המדינה לא הצליחה לנקוב אלא ב-6 שמות ספציפיים של מתאזרחים, כולם גברים, המייצגים את המקרים הקיצוניים והמסוכנים, וגם בין 6 אלה, לטענתם, אין ולו אחד, אשר גרם למותו או לפציעתו של אזרח בישראל. מבט כולל זה אינו יכול להצדיק את המצג, לפיו כל פלשתיני באשר הוא מהווה סכנה עתידית לביטחונם האישי של אזרחי המדינה. בתוך כך, מוטל כתם גם בציבור רחב של אזרחים ישראלים, אשר בחרו להם בני זוג מקרב תושבי השטחים.
בג"צ 7052/03 (עתירת עדאלה); בג"צ 8099/03 (עתירת האגודה לזכויות האזרח)