בית המשפט העליון פסל את אהוד יתום מלכהן בתפקיד ראש המטה ללוחמה בטרור

בית המשפט העליון פסל את אש השב"כ לשעבר אהוד יתום לכהן בתפקיד ראש המטה ללוחמה בטרור, בשל חלקו בפרשת קו 300, שאירעה לפני 17 שנים. במהלך אותה פרשה, נטל יתום חלק מהריגתם של שני המחבלים שנתפסו חיים-פצועים. בגין חלקו הוא קיבל, יחד עם אחרים, חנינה מנשיא המדינה דאז, חיים הרצוג (ז"ל). בפסק הדין מקבל בית המשפט את עתירתם של חברי הכנסת יוסי שריד ומוסי רז. השופטים שישבו בעתירה הם אליהו מצא (אב"ד), דליה דורנר וטובה שטרסברג-כהן. השופטים פסקו, כי אהוד יתום לא היה צריך למלא אחר הפקודה להרוג את המחבלים, שכן אותה פקודה היתה בלתי חוקית. ראש הממשלה יוצג בעתירה על-ידי מנהלת מחלקת הבגצים בפרקליטות, עו"ד אסנת מנדל. שרון טען, כי הוא אינו מגן על אותם מעשים. ואולם, אין עתה מקום למנוע את המינוי, הן בשל חלוף הזמן שעבר (17 שנים), והן בשל כישוריו של יתום והצורך להסתייע בו ללוחמה בטרור. שרון אמר גם, כי תפקידו של יתום כראש המטה הוא תפקיד מייעץ ואינו תפקיד פיקודי. פסק הדין ניתן הבוקר (יום ה', 27.12.01), ומיד עם פרסומו הוא מעורר מחלוקת עזה. יתום התראיין מיד לאחר מתן פסק הדין. הוא שיבח את ראש הממשלה אריאל שרון על שנתן בו אמון ובחר בו לתפקיד. במקביל ביקר יתום את שופטיו, ואמר כי זו מכה קשה למערכת הביטחון וכי השופטים מנותקים מהעם. יתום יוצג בעתירה בנפרד, על-ידי עו"ד יעקב נאמן. נאמן טען כנגד השופטים כבר בדיון לפני יותר מחודש, כי מערכת המשפט מתנהגת במקרה זה בצביעות, שהרי היא זו שאישרה ליתום ושכמותו לפעול כפי שפעלו - למען הגנת מדינת ישראל. העותרים, שריד ורז, בירכו על פסק הדין. שריד אמר, כי בית המשפט פטר את ראש הממשלה מאפשרות להסתבך בפשעי מלחמה אותם היה עלול יתום להוביל; רז אמר, כי השופטים קיבלו החלטה אמיצה. לעומתם, סגן השר לביטחון פנים, ח"כ גדעון עזרא, אמר כי הוא המום מפסק הדין וכי ההתחשבנות עם יתום - שנשלח על-ידי מדינת ישראל להגן עליה - אינה במקומה. לדברי עזרא, במשך שנים לאחר החנינה שימש יתום בתפקידים בכירים בשב"כ, ובהם ראש אגף בשב"כ, שהם תפקידים בכירים יותר מתפקיד ראש המטה ללוחמה בטרור. הוא טען, כי עכשיו, עקב פסק הדין, נתקשה עוד יותר להלחם בטרור, שכן כל לוחם יצטרך לפחד שמא יבואו עימו חשבון בעתיד. שר התשתיות הלאומיות, אביגדור ליברמן, יצא בביקורת חריפה ביותר כנגד בית המשפט העליון. לדבריו, פסיקת בגי"צ הינה התערבות גסה במערכת השילטונית בישראל, והיא נועדה לפגוע ביכולתו של ראש הממשלה להוציא אל הפועל מדיניות שלשמה נבחר על-ידי הציבור. ליברמן אף ציין, כי התנהגותו של בג"צ מזכירה ניראית כמו שלטון האיאטולות באירן. לטענת ליברמן, נגרר בית המשפט העליון והתקפל לפי העמדות של גורמי השמאל הקיצוניים בישראל, ואת זאת לא יוכל הציבור לקבל, לאורך זמן. בפסק הדין ניתחו השופטים את עמדות הצדדים, את המשמעות הפלילית של המעשים (שאגב, לא היו שנויים במחלוקת), ואת השלכתם על מינויו של יתום תפפקיד. כן ניתחו השופטים את הפסיקה הרלוונטית לעניין זה, והשליכו ממנה למקרה הנתון. נביא כאן את הפרק העוסק ב"יישום הנורמה למקרה הנתון". פסק הדין נכתב על-ידי השופט אליהו מצא, ואליו הצטרפו השופטות דורנר ושטרסברג-כהן.

להלן פרק זה, מסעיף 17 של פסק הדין (ציטוט):

17. בפרשת "קו 300" עבר יתום שתי עבירות פליליות חמורות: הוא מילא תפקיד ראשי בתכנון ובביצוע הריגתם של שני המחבלים הכפותים והחבולים; ומילא תפקיד מרכזי בשיבוש מהלכי החקירות שנערכו בקורות האירוע. כל אחת משתי העבירות הללו בוצעה על-ידיו בנסיבות חמורות ביותר. עד שאתייחס למהותם וחומרתם של מעשי העבירה האמורים, אבקש להקדים ולדחות כמה מטענותיו של יתום.

אפתח בטענתו, כי בנושא מינויו אין לנהוג עמו, בשל מעורבותו בביצוע העבירות, ביתר חומרה מאשר עם בעל עבר פלילי המבקש להיבחר לכנסת או להתמנות כשר. בטענה זו אין מאומה. הלוא חברי הכנסת נבחרים בבחירות כלליות, ואין לזכות להיבחר ולנורמה המחייבת בנושא מינוים של עובדי הציבור ולא כלום (השוו: בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, בעמ' 470; ובג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 429-425). על-כן לא ניתן לפקפק בזכותו של יתום להציג את מועמדותו בבחירות לכנסת. מכל מקום, סעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת, המשעה בנסיבות מסוימות את כשירותו של בעל עבר פלילי להיבחר לכנסת, אינו יכול להתפרש כהרשאה גורפת למינוים (לאחר תקופת השעיה זהה) של בעלי עבר פלילי למשרות בכירות בשירות הציבורי. אשר למינוים של שרים (וסגני שרים), הרי שמינוים אף הוא כפוף לכללי שיקול הדעת המינהלי, כאשר ביחס למועמדים בעלי עבר פלילי הוצב (בסעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה) תנאי סף, המשעה את כשירותם למינוי למשך התקופה הקבועה. אף הוראה זו אינה יכולה להתפרש כבעלת תחולה על סוגיית מינוים של בעלי עבר פלילי למשרות בכירות בשירות הציבורי.

גם טענת יתום, כי משזכה לחנינה ולא הועמד לדין אין לזקוף לחובתו (ולפחות לא באותה מידה של חומרה) את מעורבותו בביצוע העבירות, דינה להידחות. ולעניין זה די שאפנה לאמור בנימוקי השופט ברק, בפרשת אייזנברג (בעמ' 269, 272). הוא הדין ביחס לטענת יתום, בדבר הבטחה שניתנה לו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש שקידומו לא ייפגע. אינני סמוך ובטוח כי התרשומת עליה סמך יתום טענה זו אמנם תומכת בגרסתו. אך, מכל מקום, לא מצאתי יסוד לקבל כי הבטחת היועץ המשפטי (בהנחה שניתנה) יכולה הייתה להתייחס לסיכויי קידומו של יתום מחוץ למסגרת שירותו בשב"כ. גם מינויו של גינוסר למילוי שליחות ציבורית אינו יכול להועיל ליתום; ולוא בשל ההבדל המשמעותי בין עבירותיהם של השניים. לא למותר גם לציין, כי מן העיון בפסק הדין בבג"ץ 3111/00 נובע, שההכרעה בעתירה האמורה התבססה על הסכמה אליה הגיעו העותרים והמשיבים.

18. בכך שיתום הרג את המחבלים על-פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי-חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה. יתום כזכור טען, כי בזמן המעשה לא היה מודע לכך שעל הפקודה שניתנה לו מתנוסס "דגל שחור". לטענה זו אין בעיניי כל משקל. "הדגל השחור" - מושג שהוטבע על-ידי השופט בנימין הלוי בפסק-דינו בפרשת כפר-קאסם - אינו אלא ביטוי מטאפורי לסימני ההיכר של פקודה שהיא בלתי-חוקית בעליל. כשסימני היכר אלה מתקיימים בפקודה כלשהי, ניתן להניח כי שום חייל רגיל אינו עלול לשגות בדבר היותה של הפקודה בלתי-חוקית בעליל ובדבר האיסור החל עליו לציית לה. כדבריו הזכורים היטב של השופט הלוי:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת - זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו (ביד"צ מר3/57/ תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי ואח', פס"מ יז 90, בעמ' 214-213).

אכן, לעתים תתחייב המסקנה בדבר היותה של פקודה בלתי-חוקית בעליל, אף ש"דגל שחור" לא התנוסס עליה (ראו: ע' פרוש, "פסק-הדין בפרשת כפר-קאסם, מבחן הדגל השחור והמושג של פקודה בלתי-חוקית בעליל", עיוני משפט טו 245). ואולם השאלה, אם למי שביצע את פקודת מפקדו הייתה מודעות לאי-חוקיותה בעליל של הפקודה שניתנה לו, עשויה להתעורר רק כשהמדובר בפקודה שסימני ההיכר של אי החוקיות בעליל אינם ניכרים בה. שאלה זו אינה יכולה להתעורר ביחס למי שמתוך ציות לפקודה שניתנה לו תיכנן להרוג, והרג, שני מחבלים כפותים וחבולים, אשר מעת שנלכדו, פורקו מנשקם ונכבלו, חדלו להוות סכנה. גם אילו נעשה המעשה בידי חייל צעיר ובלתי-מנוסה, היה העושה נדרש לתת את הדין על מעשהו. על אחת כמה וכמה, כשהמעשה נעשה בידי נושא תפקיד בכיר ביותר בשב"כ שדרגתו מקבילה לדרגת אלוף בצבא. גם טענת יתום, כי בעת מעשה חשב לתומו כי במעשה זה הריהו משרת את ביטחון המדינה, אינה יכולה להתקבל. בהתייחסו לפקודה לכפות ולהכות תושבי כפרים ערביים בשומרון, כתגובה עונשית למעשי התקוממות בהם נטלו חלק, הטעים השופט בייסקי:

מעשים מסוג זה מקוממים כל בן-תרבות, ושום ערפל או אי-בהירות אינם יכולים לחפות עליהם, ובוודאי לא כאשר פקודה כזו ניתנת על-ידי מפקד בכיר, שחייב להיות מודע כי רמתו המוסרית של צה"ל אוסרת במפגיע התנהגות כזו (בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג(4) 718, בעמ 731).

הנורמה של טוהר הנשק, עליה התחנך וחינך צה"ל מימיו הראשונים, חלה ללא ספק גם על השב"כ ובוודאי לא הייתה זרה ליתום. הריגת אנשים כבולים וחבולים מהווה מעשה הפוגע אנושות בערך יסודי זה. גם חייל מן השורה הנוטל חלק במעשה כזה אינו יכול להישמע בטענה, כי סבר שבכך הוא משרת את ביטחונה של מדינת ישראל; קל וחומר אמורים הדברים במי שבעת מעשה כיהן כראש אגף המבצעים של השב"כ.

19. יתום נטל חלק מרכזי בשיבוש חקירותיהן של ועדת זורע ושל הצוות בראשות פרקליט המדינה יונה בלטמן, שנתמנו לחקור בנסיבות בהן מצאו שני המחבלים את מותם. הוא מסר עדויות שקר לפני שני הגופים האמורים ואף הדיח את אנשיו למסור לפניהם עדויות שקר. לא זה בלבד, אלא שבתקופת פעולתה של ועדת זורע רקם במסתרים, ביחד עם איש השב"כ גינוסר אשר כיהן כחבר הוועדה, כיצד להכשיל את הוועדה ולהוביל את חקירתה למבוי סתום. ועדת לנדוי, שגינתה התנהגות זאת בחריפות, לא מצאה כל קשר בינה לבין "תרבות עדויות השקר", שלפי ממצאיה רווחה באותם ימים בקרב חוקרי השב"כ. אף לדידי יש לדחות את ניסיון פרקליטו של יתום להמעיט בחומרת מעשי השיבוש, בהיותם כביכול אך חלק מ"תרבות עדויות השקר" שהייתה נחלתם של חוקרי השב"כ באותם הימים. כפי שהוסבר, מסירת עדויות שקר על-ידי חוקרי שב"כ, במשפטי זוטא של נאשמים בביצוע עבירות נגד ביטחון המדינה, נועדה לחפות על השימוש באמצעים פסולים בעת חקירתם של אותם נאשמים על-ידי השב"כ. ואילו במקרה הנדון, נמסרו עדויות השקר לפני גופים שהוסמכו לקבוע כיצד מצאו שני המחבלים את מותם. ההבחנה המתבקשת, בין "תרבות עדויות השקר" לבין המעשים שנעשו לשיבוש חקירותיהן של ועדת זורע וצוות בלטמן, היא גלויה וברורה. הדעת מחייבת, וכך אף עולה מן העיון בחומר המצוי לפנינו, כי אנשי השב"כ שנטלו חלק בשיבוש מהלכי החקירה עשו כן - לפחות גם, אם לא רק - בכוונה להתחמק ממתן הדין על המעשה המחפיר של הריגת שני המחבלים הכפותים. הקלון המוסרי הדבק ביתום בשל חלקו במעשי השיבוש, כמו גם בשל חלקו בהריגת המחבלים, הוא כבד וחמור.

20. באי-כוחם של המשיבים קיוו לשכנענו, כי עבירותיו של יתום בפרשת "קו 300" לא היוו עילה מספקת לפסילת מינויו לתפקיד ראש המטה למלחמה בטרור. ראשית, בשל מהות התפקיד, המתבטא במתן ייעוץ מקצועי, אינו מקנה סמכויות ביצוע כלשהן ואינו כרוך בקיום מגע עם הציבור הרחב. שנית, לנוכח העובדה שמאז המעשים ועד המינוי חלפו שבע-עשרה שנים, שבמהלכן מילא יתום בהצלחה רבה תפקידים בכירים נוספים במסגרת השב"כ. ושלישית, בשל הצורך החיוני הקיים לאייש תפקיד זה, ובהיותו של יתום - בזכות כישוריו המקצועיים - מועמד עדיף על פני מועמדים אחרים.

דעתי היא, כי בין עבירותיו החמורות של יתום לבין התפקיד שראש הממשלה החליט לייעד לו, קיימת זיקה ישירה וברורה. יתום עבר את עבירותיו בהיותו ראש אגף המבצעים של השב"כ, במסגרת ובעקבות טיפולו במעורבים בפעילות טרוריסטית. אין בידי לקבל, כי למעורבותו בביצוע מעשים פליליים כה חמורים ולכהונה במשרת ראש המטה למלחמה בטרור, על-פי מינוי אישי מטעם ראש הממשלה, אין ולא כלום. לעיל סקרתי את תפקידיו של המטה למלחמה בטרור, כפי שהם נלמדים מן החומר המצוי לפנינו. הנני נכון להניח, כי לראש המטה האמור אמנם אין סמכויות ביצוע או סמכויות פיקוד. עם זאת ברי, כי אין המדובר במי שהינו "יועץ מקצועי" גרידא. מהגדרת תפקידיו של המטה מתחייב, כי המדובר בגוף, שלצד ובנוסף למתן ייעוץ שוטף לממשלה ולראש הממשלה בנושאי המלחמה בטרור, הריהו אמור לבחון ולהציג הגדרות מגובשות ליעדי המלחמה בטרור, להגיש המלצות להשגתן, לתאם בין הגופים השונים המעורבים בפעילות זו, לקבוע סדרי עדיפויות בניצול המשאבים המוקדשים למטרה זו ולעקוב אחר ביצוען של החלטות. בעתות חירום מוטלות על המטה גם משימות ארגוניות, הנגזרות מתפקידו להפעיל מרכז וצוותים לטיפול במשברים. ראש המטה, המתמנה לתפקידו על-פי החלטתו של ראש הממשלה, הינו ללא ספק נושא משרה בכירה, שגם אם אין עמה סמכויות ביצוע יש ויש עמה סמכויות לא מבוטלות בנושאי ההכוונה וההדרכה של גורמים רבים במערכות השונות, האמורים ליישם בפעילותם שיטות שהומלצו על-ידי המטה ולהשיג יעדים, בתחום המלחמה בטרור, שהוגדרו על-ידו. העומד בראש ארגון כזה צריך בוודאי להיות ניחן ביכולת ובניסיון המקצועיים הנדרשים למילוי תפקידו; ודומה כי איש איננו חולק כי יתום אכן ניחן ביכולת ובניסיון המקצועיים הנדרשים. אך בכך לא סגי: לעומד בראש ארגון כזה צריכה להיות גם הסמכות המוסרית הנדרשת למילוי תפקידו. קיומה של סמכות כזאת, ביחס למועמד שבמסגרת תפקיד קודם אותו מילא עבר עבירות פליליות חמורות, צריך להיבחן בזהירות רבה ותוך התייחסות מיוחדת לשאלת קיומה (או היעדרה) של זיקה בין התפקיד שבמסגרתו עבר את עבירותיו החמורות לבין התפקיד המיועד לו. וחוששני, כי יתום - שבמלאו תפקיד בכיר בשב"כ, ובמסגרת פעילות שהייתה קשורה באופן הדוק לטיפול באירוע של טרור, נכשל בביצוע עבירות פליליות כה חמורות - אינו יכול להיחשב כבעל הסמכות המוסרית הנדרשת למילוי תפקיד ראש המטה למלחמה בטרור. כלפי גורמים בכוחות הביטחון, לרבות חיילים מן השורה, הנדרשים למלא במסגרת תפקידם משימות של מלחמה בטרור, יבטא מינויו של יתום לתפקיד האמור מסר שלילי ביחס להבחנה בין מותר ואסור בניהולה של מלחמה קשה זו. המינוי אף עלול לפגוע באמונם ברשויות השלטון ובשלטון החוק של אזרחים רבים, יהודים וערבים, הרואים בטוהר הנשק ובניקיון כפיהם של המופקדים על ניהול המלחמה בטרור, ערכי יסוד שאין להתפשר עליהם. דומה כי בזמן בו נתונה ישראל במלחמה קשה ומתמשכת נגד ארגוני מחבלים רצחניים וחסרי מצפון, יש להקפדה על שמירת ערכינו חשיבות רבה במיוחד. בחוות הדעת שערך, ביחס לכשרות מועמדותו של יתום לתפקיד קצין הכנסת, קבע היועץ המשפטי לממשלה, כי עבירות חמורות מן הסוג שיוחס ליתום, "צריכות להיות חסם לתפקידים שונים בשירות הציבורי". קביעה זו, שהתייחסה לתפקיד קצין הכנסת, כוחה יפה מן הטעמים שהסברתי - ואולי אף ביתר שאת - גם ביחס לתפקיד ראש המטה למלחמה בטרור. זאת ועוד: מן העמדה שהוצגה לפנינו מטעמו של ראש הממשלה לא נובע, כלל ועיקר, כי יתום הינו מועמד יחיד סגולה, שבנסיבות הקיימות קיים הכרח להעדיפו על פני כל מועמד אפשרי אחר.

21. מן האמור נובע, כי בהחלטתו למנות את יתום לתפקיד ראש המטה למלחמה בטרור לא ייחס ראש הממשלה משקל ראוי לעבירות החמורות שעבר יתום בפרשת "קו 300" ולזיקה הקיימת בין עבירותיו ולבין התפקיד שיועד לו. המסקנה המצערת הנובעת מכך היא, כי החלטת ראש הממשלה למנות את יתום לתפקיד האמור, אינה עולה בקנה אחד עם הנורמות הבסיסיות שעל-פיהן היה עליו להנחות את עצמו.

אין משמעות הדבר, שבשל עבירותיו דין יתום להיפסל למילויה של כל משרה בשירות המדינה או בגופים ציבוריים. ליתום, כפי שנוכחנו, יש כישורים מצוינים ואף זכויות רבות. כמי ששירת במשך כשלושה עשורים במערכות הביטחון, כקצין ביחידות מובחרות וכממלא תפקידים בכירים בשב"כ, הריהו בוודאי כשיר וראוי להתמנות לתפקידים רבים. אלא שלנוכח העבירות החמורות, אותן ביצע בפרשת "קו 300", אין הוא יכול להיחשב כמועמד ראוי למילוי תפקידים בכירים שיש להם זיקה ישירה וברורה לתפקיד שבמסגרתו נכשל בביצוע עבירותיו. בהתחשב במהות העבירות, ולנוכח הזיקה הישירה הקיימת בינן לבין התפקיד, לגורם הזמן אין ולא יכולה להיות השפעה מתקנת או ממתנת. מה שאין כן ביחס לתפקידים אחרים, שאין בינם ולבין העבירות זיקה ממשית. בקביעת כשרותו להתמנות לתפקידים כאלה עשויה להיות השפעה מתקנת גם לגורם הזמן.

22. דעתי היא, אפוא, כי בעתירה זו יש לעשות צו מוחלט. אך בנסיבות העניין הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות.

דעתו של השופט מצא התקבלה כאמור על-ידי שתי השופטת, ופסק הדין המבטל מינויו של יתום, ניתן פה אחד. עם זאת, מצאה לנכון השופטת שטרסברג-כהן לנכון לייחד דברים "לשאלת מעבר הזמן מאז בוצעו המעשים על-ידי יתום ועד היום.

כתבה השופטת (ציטוט):

אין צורך להכביר מילים על החומרה היתרה בה יש להתייחס למעשים המהווים את התשתית העובדתית לעתירה נגד מינויו של יתום. השאלה המופנית אלינו על-ידי יתום, שהטרידה אף אותי, היא, עד מתי ייפקד עליו עוונו. חלפו 17 שנים מאז פרשת קו 300, במסגרתה ביצע יתום את המעשים בגינם זכה לחנינה מאת נשיא המדינה מבלי שהורשע. הוא הפנים את חומרת מעשיו, הביע חרטה אמיתית, ניהל חיים נורמטיביים במישור האישי והמקצועי. האם לא הגיעה העת ל"תשובה" (רהביליטציה)?

2. עיקרון ה"תשובה" מעוגן בשיטתנו המשפטית. הוא עומד מאחורי מוסד ההתיישנות של עבירות פליליות ושל הרשעות בפלילים. בין השיקולים להתיישנות נמצאים: השכחה, המחילה, מתן אפשרות לעבריין לפתיחת דף חדש בחייו, אובדן העניין הציבורי, היציבות החברתית המניחה כי טובת הציבור היא להניח לדברים ולהסתפק בהתפתחות חיובית שהזמן והנסיבות גרמו לה. לעניין הטעמים להתיישנות של עבירות פליליות ראו בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפט לממשלה ואח', פ"ד נא(2) 757, 770-769. לעניין התיישנות הרשעה בפלילים ראו חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק תקנת השבים), וה"ח 215, 216. חוק זה קובע הסדר כולל ומפורט באשר לעקרון הרהביליטציה, שבעטייה ככלל, אין להביא בחשבון לכל דבר ועניין, מידע על הרשעה שהתיישנה או נמחקה - ובכלל זה הרשעה שניתנה עליה חנינה מאת נשיא המדינה שדינה כדין הרשעה שנמחקה - ואין חובה למסור מידע עליה. אלא, שעקרון זה איננו מוחלט. יש והוא נסוג מפני עקרונות ואינטרסים אחרים עליהם מוצאת החברה להגן. לפיכך, יש לאזן בצורה שקולה וראויה בין העקרונות על-פי נורמות וערכים המושרשים בהווייתנו כמדינה מתוקנת ונאורה. בהקשר זה נאמר במבוא להצעת החוק: "מצד אחר... נקבעו בהצעה מגבלות אחדות על זכותו של העבריין שלא יוזכרו חטאיו - בשל חומרת העבירה, בשל משרה שנושאה צריך לשמש דוגמא אישית לציבור, או בשל תפקיד שבו נדרש אמון ממלא התפקיד והאמון הדרוש נפגע כתוצאה מהעבירה..." (לעיל, בע' 217). החוק עצמו מבטא הסדר מאוזן בין ההכרה בעקרון "התשובה" לבין שלום הציבור, שמירה על טוהר המידות ועל אמון הציבור בנושאי משרות ציבוריות (על"ע 3761/00 אלכסנדר קוסטין נ' לשכת עורכי הדין בישראל - הוועד המרכזי (טרם פורסם)). כך למשל קובע החוק רשימה של עבירות שאינן מתיישנות ואינן נמחקות ולפיכך אין סייג למסירת מידע לגביהן. כן נקבע בו, כי המידע בדבר הרשעה אינו "חסוי" מפני גופים מסוימים המפורטים בתוספת לחוק, ביניהם, הממשלה, לעניין מינוי בעלי תפקידים שמינויים מוטל עליה. כזה הוא המינוי בענייננו. חוק זה אינו חל על ענייננו, אלא שגם אילו חל, שומה היה על הממשלה לקבל את המידע ולתת לו את מלוא המשקל הראוי.

3. כיצד משליך, איפוא, רעיון "התשובה" על נסיבות המקרה שלפנינו, בו נחון יתום על-ידי נשיא המדינה ולפיכך לא הועמד לדין ולא הורשע? מקרה דומה נדון על-ידי בית משפט זה בבג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 261 (להלן: פרשת אייזנברג). במקרה זה פסל בית המשפט מועמד לתפקיד מנכ"ל משרד ממשלתי מפאת מעורבותו בחלק מן המעשים הקשורים בהליכים שלאחר פרשת קו 300, לאחר נתינת הדעת לעקרון "התשובה" על כל היבטיו, כשמנגד הועמדו השיקולים והעקרונות שעניינם בטובת הציבור. על שיקולים אלה נמנים, בין השאר, הבטחת פעילות תקינה של השירות הציבורי, הבטחת אמון הציבור בטוהר השירות הציבורי ובנקיון כפיהם של ממלאי התפקידים בו, הבטחת אמונו של הציבור בנושא המשרה במיוחד כאשר מתוקף המשרה צריך ממלאה לשמש דוגמא אישית לאחרים ולעמוד על רמה מוסרית נאותה. בבוא הרשות הציבורית למנות נושאי משרה בכירים בשירות הציבורי, עליה לשוות לנגד עיניה כי היא פועלת כנאמן של הציבור וכי מכוח נאמנות זו מוטלת עליה חובה לשקוד על האינטרס הציבורי בכללותו, להגן עליו ולשמור על יוקרתו של השירות הציבורי ועל אמון הציבור בו. מינוי עובד מדינה במשרה בכירה, בעל "עבר פלילי" - גם כאשר ניתנה לו חנינה ללא הרשעה - יש בו כדי לפגוע באינטרס הציבורי. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא א' ברק בפרשת אייזנברג בע' 262:

"אכן, בלא אמון הציבור ברשויות הציבור יעמדו הרשויות ככלי ריק. אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור, והוא המאפשר להן למלא את תפקידן. מינויו של בעל עבר פלילי - ובעיקר בעל עבר פלילי מכביד כגון מי שעבר עבירה שיש עמה קלון - פוגע באינטרסים החיוניים של השירות הציבורי. הוא פוגע בביצוע הראוי של התפקיד. הוא פוגע בסמכותו המוסרית והאישית של בעל התפקיד ובכוחו לשכנע ולהנהיג. הוא פוגע באמון שהציבור הרחב רוחש לרשויות השלטון. השירות הציבורי צריך - בלשונו של ראש הממשלה, דוד בן-גוריון, בהציגו את הצעת חוק שירות המדינה, בכנסת בקריאה ראשונה - להיות "מבטח לכל אזרח, משגב למדינה וכבוד לעצמם" (ד"כ 14 (תשי"ג) 1425)".

לאור מהותם ומשקלם של מעשיו של יתום בפרשת קו 300, שהטביעו בו כתם מוסרי משמעותי; לאור זיקתם הישירה והמהותית לתפקיד שיועד לו; לאור מהות התפקיד הרם בתחום הבטחוני שיועד לו, נוטה הכף לחובה ולא לזכות. לצורך המינוי המיועד, לא ניתן להסיר את הכתם שדבק בו. מעריכת איזון בין השיקולים הרלבנטיים ומתן משקל ראוי ל"עברו הפלילי" של יתום, מתבקשת המסקנה אליה הגיע חברי ואליה אני מצטרפת, לפיה יש לקבל את העתירה.

4. בטרם אסיים, ראוי שאתייחס לטענתו של יתום, כי במסגרת החנינה, הובטח לו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה - בהסכמת שר המשפטים - שקידומו לא ייפגע. בפועל המשיך הוא במהלך השנים לשרת בתפקידים בכירים בשירות הבטחון, כשהתפקיד המיועד לו - ראש המטה למלחמה בטרור - הוא המשך ישיר לתפקידים שביצע. בכך, יש לטענתו, כדי להכשיר את מינויו.

גם בהנחה שכך הובטח ליתום, כטענתו, אין בהבטחה זו כדי להשליך על קביעת הנורמות הראויות בדבר כשרותו של המינוי העומד על הפרק. הוא הדין בעובדה שבפועל המשיך הוא במהלך השנים לשרת בשירות הבטחון בתפקידים בכירים. ההבטחה הנטענת והשירות בפועל לא עמדו לביקורת משפטית נורמטיבית, ואין הם, כשלעצמם, יכולים להכשיר את מינויו לראש המטה למלחמה בטרור. הנימוקים שהועלו לעיל, מבהירים הבהר היטב מדוע אין ההבטחה הנטענת והעובדות בשטח יכולות לשמש אמת מידה להכשרת המינוי.

5. בשל כל אלה, אף אני כחברי השופט מצא, בדעה כי בעתירה זו יש לעשות צו מוחלט.

עד כאן דברי השופטת שטרסברג-כהן. השופטת דורנר הסכימה כאמור עם פסק הדין. גורלו של יתום הוכרע בזאת.

[רשימות קודמות בנושא, ראו הקישורים בהמשך]