איש העסקים דוד אפל, אשתו ו-4 בנותיו, עתרו (יום ה', 3.6.04) לבג"צ נגד היועץ המשפטי לממשלה, הפרקליטות והיחידה הארצית לחקירות פשיעה בינ"ל במשטרה (יאחב"ל), בדרישה להורות להם שלא לעשות שימוש בהאזנות הסתר שבוצעו לו, לרבות שימוש בכל הליך פלילי שהוא.
בעתירה, שהוגשה על-ידי פרופ' רון שפירא, דיקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, ואשתו ד"ר קרן שפירא-אטינגר, דורשת עוד משפחת אפל מבית המשפט לצוות להעביר לידיו את כל התמלילים ואת כל ההקלטות שנעשו שלא כחוק ולבטל את כל ההליכים שנעשו מכוחם, לרבות כתבי האישום שהוגשו נגדו בפרשת האי היווני ובפרשות אחרות.
כן הם דורשים, כי יימסרו להם הנימוקים לכל הבקשות להיתרי האזנות סתר, שמכוחם האזינו לשיחותיהם, את הידיעות המודיעיניות שעל בסיסן הוכנו נימוקים אלה, וכן את כל המידע שנמסר לשופטים, שהוציאו את צווי האזנת הסתר, והכל אם לא הוצאה לגביהם תעודת חיסיון כדין.
הופרה זכותנו לפרטיות "משטרת ישראל ומערכת אכיפת החוק בכלל, הפרו באופן שיטתי ומתמשך את זכות-היסוד שלנו לפרטיות", טוענים העותרים. לדבריהם, בפרק זמן חסר-תקדים של שנתיים וחצי הגישה היאחב"ל לבית המשפט המחוזי 15 בקשות לאישור האזנה, "כולן תוך הפרה של הוראות הדין הנוגעות בדבר, ואשר בעקבותיהן התקבלו 15 צווים, אשר אף הם אינם עומדים בדרישות אותן הציב החוק להתרת הפגיעה בסוד שיחו של הפרט". וכאילו לא די בכך, טוען אפל, גם ביצוע ההאזנות שאושרו נעשה תוך חריגה מהצווים ו/או החוק.
במסגרת ההאזנות, ניטרה היאחב"ל ב-5 קווי הטלפון שבבית אפל כ-85 אלף שיחות שרובן המכריע בוצע על-ידי בני המשפחה, מתוכן היאחב"ל תמללה או תיקצרה כ-4,000 שיחות, "רובן המכריע תוך הפרה של כללי החיסיון הקבועים בדין, לרבות חיסיון עו"ד-לקוח, חיסיון רפואי, חיסיון מקור עיתונאי ועוד". מבין אלה, רק כ- 550 הוגדרו על-ידי התביעה כ"חומר חקירה".
"בין השיחות אשר תומללו או תוקצרו - שיחות רבות בין קטינים לבין עצמם, בין קטינים להוריהם, שיחות בין העותר לבין באי כוחו, שיחות פרטיות, שיחות פוליטיות, שיחות בין בני הבית לרופאים, שיחות בין העותר לבין עיתונאים וכיו"ב שיחות אשר הדין לא מתיר להאזין להן, לא כל שכן להעלותן על הכתב".
ההאזנות שבוצעו לאפל, למי שכבר הספיק לשכוח, היו בעקבות חשד לפיו הוא התקין מכשירי ציתות בביתו של השר אלי ישי מש"ס, חשד שהופרך לאחר מכן. ואולם, ההאזנות נמשכו, בעילות אחרות ועל-סמך חשדות אחרים.
המשטרה הטעתה את השופטים בעתירה נטען, כי המשטרה הטעתה את השופטים מהם ביקשה להאריך את צווי ההאזנות המקוריים, כשטענה "שיש ברשותה 'נתונים נוספים' המאמתים את החשדות הנ"ל וכי יש צורך להמתין לתמלולם של הראיות הנוספות", ו"לאחר שההארכה הושגה נמנעה המשטרה מלפנות שוב לאותו שופט".
"אין כל ביטחון (בהיעדר פרוטוקול דיון), כי סגני-הנשיא שהעניקו למשטרה את הצווים השונים, היו מודעים למידתה העצומה של הפגיעה בפרטיות עם חלוף הזמן, ולא מן הנמנע כי בכל בקשת הארכה כאמור, סבור היה השופט היושב בדין כי מדובר בבקשת הארכה ראשונה ולמצער בפרק זמן נמוך משמעותית מזה שהיה בפועל".
הליכי הוצאת הצווים היו פגומים ונטולי סמכות משפחת אפל קובלת על-כך, "שבמהלך 15 בקשות למתן היתר להאזנת סתר לא צוינו בכתב, ולו פעם אחת, מהם השיקולים למתן היתר כאמור, אל מול הפגיעה בפרטיותם של העותרים".
"הליכי הוצאת הצווים שהתירו האזנות לשיחות העותרים", נאמר עוד בעתירה, "היו פגומים מכל וכל, בין השאר משום שהמשטרה הטעתה את סגני הנשיא של בית המשפט באשר למשך תקופת ההאזנה, משום שהבקשות אינן מסמנות את הידיעות המודיעיניות או העדויות שמכחן הוצאו הצווים, ובכך הן מסכלות אפשרות של ביקורת שיפוטית, משום שעילות הבקשות השונות חזרו על עצמן ולא הבהירו מה השתנה בחקירת אותן חשדות שהצדיק הארכה של משכי ההאזנה".
תקופה חסרת-תקדים של האזנות סתר "עיון בפסיקה שפורסמה בנושאי האזנות סתר מעלה, כי האזנת סתר במשך תקופה כזו [של שנתיים וחצי] הינה חסרת תקדים במדינת ישראל. אף בפסיקה שפורסמה בכל מדינות ארצות הברית, הממלכה המאוחדת ומדינות חבר העמים הבריטי לא מצאנו סימוכין להאזנת סתר לתקופה כה ארוכה לנחקר".
עוד נאמר בעתירה, כי המדינה הדליפה חלק מההקלטות והתמלילים בלתי חוקיים לכלי התקשורת, עוד בטרם הגיע חומר החקירה לידיו, תוך פגיעה חמורה בזכותו להליך הוגן. באופן לא מפתיע, הדוגמאות שנותן אפל הן של שתי כתבות שהתפרסמו בעיתונות הכתובה, האחת על-ידי מוטי גילת, מיכל גרייבסקי ומלי קמפנר ב'ידיעות אחרונות' והאחרת על-ידי ברוך קרא ב'הארץ'.
"מנקודת מבט השוואתית", נאמר בעתירה, "בולטת העובדה כי הדין האנגלי, בניגוד לדין בארה"ב ובישראל, בחר בפתרון קיצוני: ככלל, האזנות סתר במערכות תקשורת (בין אם מכוח צו או בהיעדרו) אינן קבילות כראיה בבריטניה בכל הליך שיפוטי. הדין הישראלי והאמריקני, לעומת זאת, מאפשרים שימוש בהאזנות סתר אף כראיה בבתי משפט, אולם הם מבוססים על הקפדה רבה בשמירת זכויותיו, של מי שסוד שיחו עלול להיות מופר".
אפל מציין עוד, כי מסקירה שערכה מחלקת המחקר של הכנסת עבור ועדת החוקה, חוק ומשפט, לפני כשנתיים, עולה כי "בבריטניה, על ששים מליון תושביה, ניתנו בשנת 2000 היתרים להאזנת סתר במספר (אבסולוטי) זהה כמעט לזה שניתנו בישראל, על ששה מליון תושביה, וכי כמות ההאזנות שבוצעה בפועל קטנה ב60% מכמות האזנות הסתר שבוצעו בישראל. במילים אחרות, כמות ההאזנות המבוצעות לנפש, גדולה בישראל פי 25 בקירוב מאשר בבריטניה!".
"בארצות הברית, על 280 מליון תושביה, ואשר שיעור הפשיעה בה עולה מונים רבים על זה שבישראל (למשל, כמות הרציחות ל100,000 נפש בשנה גבוהה פי 4 בקירוב מזה שבישראל) ניתנו בשנת 2000 פחות האזנות סתר מאשר בישראל (1190 היתרים, בהשוואה ל-1773 היתרים בישראל). לפי נתונים אלה כמות ההאזנות המבוצעות לנפש, גדולה בישראל פי 70 בקירוב מאשר בארצות הברית!".
פירות העץ המורעל בעקבות הדוח החריף האחרון של מבקר המדינה על האזנות הסתר, טוען אפל כי השופטים שאישרו את ההאזנות פעלו בחוסר סמכות, ובשל תורת 'פרי העץ המורעל' יש לפסול את כל מה שהוגש והושג מכוח אותן ראיות פסולות.
תורת 'פרי העץ המורעל' היא דוקטרינה הנהוגה בשיטת המשפט האמריקנית ובמדינות נוספות, אך לא התקבלה בישראל, ולפיה ראיה שהושגה בדרך פסולה - לא תתקבל כראיה. השיטה הנוהגת בישראל היא, שראיה לא תיפסל רק בשל כך שהושגה בדרך פסולה. עם זאת, ייתכן והמשקל שיינתן לה יהא מועט יותר.
לעתירה צירפו העותרים חוות דעת של המשפטן היהודי פרופ' אלן דרשוביץ, מבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד, מומחה בעל-שם במשפט פלילי בכלל ובנושא האזנות סתר בפרט, הקובעת כי "ההליכים [ל]האזנות הסתר שבוצעו בעניינם של העותרים הפרו בגסות מושכלות יסוד משפטיים, במידה המצדיקה ללא היסוס את פסילתם המוחלטת".
בג"צ 5207/04 דוד אפל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'