בג"צ דחה את עתירתה של סרבנית המצפון לאורה מילוא, בת 20 מתל אביב, שסירבה להתגייס ל"צבא האחראי לעוולות הכיבוש" ובקשתה לפטור מן השירות נדחתה על-ידי ועדת המצפון של משרד הביטחון וועדת הערר שמעליה, בנימוק שמדובר ב"סרבנות סלקטיבית".
על מילוא, ילידת צרפת, נגזרו 14 ימי מחבוש בכלא 400 בצריפין ובעקבות דחיית עתירתה, בוטל צו הביניים שמנע באופן זמני את ביצוע עונש המאסר.
מצהירה בפני ועדת הפטור: אינני פציפיסטית סמוך למועד גיוסה, פנתה מילוא לוועדת הפטור מטעמי מצפון בבקשה לפטור אותה משירות צבאי, בטענה כי מצפונה אינו מתיר לה לשרת בצבא כובש, שכן הדבר עומד בניגוד למחוייבותה המוסרית והחברתית. במקום השירות הצבאי, ביקשה מילוא לשרת שירות לאומי.
במכתבה, הודתה מילוא כי היא סרבנית פוליטית וכי כל סירובה לשרת הוא הימצאות צה"ל בשטחים: "אינני פציפיסטית, סירובי נובע מן הכיבוש... לא אוכל לשתף פעולה עם צבא הכיבוש של מדינת ישראל... ממשלת ישראל מנהיגה מדיניות של השפלה יומיומית בשטחים הכבושים אשר מתבטאת בעיקרה בנוכחותם של חיילי צה"ל... לצערי במקום להוות דוגמה לכל העולם למוסריות וצדק, מדינת ישראל בוחרת להניף את הדגל השחור מכל – דגל אשר מוכתם מפעילויות אסורות באופן ברור כלפי פלשתינים חפים מפשע, ובעיקר מוכתם משליטה יומ-יומית באורח חייהם".
גם כאשר הופיעה בפני ועדת הפטור, אמרה מילוא כי היא אינה פציפיסטית וכי במידה שצה"ל יצא משטחי יהודה, שומרון ועזה היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו. בין היתר, אמרה לוועדה כי "אם הצבא ייצא מהשטחים אין לי בעיה להתגייס. אם הייתי בצ'כיה, הייתי מתגייסת. אני מאמינה שצריך להיות צבא במדינה".
ועדת הפטור וועדת הערר: לא שוכנענו כי טעמי סירובה הם מצפוניים לפני שנה, דחתה ועדת המצפון את בקשתה בנימוק ש"הוועדה לא שוכנעה כי טעמים שבמצפון מונעים ממנה מלשרת בצה"ל. הסיבה הינה הימצאות צה"ל בשטחים". גם ועדת הערר דחתה את הערר שהגישה, מנימוקים דומים. בהגיע מועד גיוסה, סירבה מילוא להתגייס ונשלחה ל-14 ימי מחבוש, בסיומם נדרשה שוב להתגייס ובעקבות סירובה נשפטה ל-14 ימי מחבוש נוספים, בעקבותיהם הגישה את העתירה לבג"צ, יחד עם אביה, ד"ר דניאל שבתאי מילוא, שגדל בישראל אך ירד מהארץ עם פרוץ מלחמת לבנון לאחר שסירב להתגייס.
באמצעות עורכות הדין גבי לסקי וסמדר בן-נתן, טענו מילוא ואביה כי ברגע שמילוא הוכיחה שנימוקיה הם "מצפוניים", הרי שאין עוד לוועדה כל שיקול דעת ועליה לפטור אותה משירות, וזאת בשונה מהסדר הפטור החל אצל בנים, שם מוקנה שיקול דעת לשר הביטחון.
המדינה טענה, בין היתר, כי רק טעמים אשר על-פי טיבם שוללים שירות צבאי באשר הוא, ייכנסו לגדרו של הפטור מן הדין המוענק לאישה. טעמים אלה שונים במהותם מטעמי סרבנות סלקטיבית, המתאפיינים במניעים אידיאולוגיים, חברתיים או פוליטיים, והופכים את הסרבנות לשרת בצבא לעניין המותנה בתנאים – בין באשר למהות ואופי השירות, בין באשר למקום השירות, או לטיב הפעולות הנדרשות מהחיל אגב השירות, וכיו"ב.
החובה לציית לחוק היא חובה משפטית ומוסרית כאחד בהחלטתה, קבעה השופטת פרוקצ'יה, אליה הצטרפו השופטים מצא ולוי, כי "הסדר החברתי בחברה הבנויה על אדני משטר דמוקרטי מושתת על רצון הרוב. הציות לחוק ולהסדרים על-פיו שנתקבלו על-פי רצון הרוב, מתחייב מעצם טיבו של ההליך הדמוקרטי, ובלעדיו לא תיכון חברה מתוקנת.
החובה לציית לחוק היא חובה משפטית ומוסרית כאחד. מימוש חובה זו עומד ביסוד החיים המשותפים בחברה ובבסיס הכיבוד ההדדי של זכויות אדם וההגנה על ערכים כלליים, ובהם שוויון וחירות האדם".
"ניגוד זה מעלה שאלות עמוקות מתחום המוסר והאתיקה. הוא מעלה שאלות מתחום המשפט; האם, ובאלו נסיבות יכולה וצריכה החברה להכיר בתופעת הסרבנות לכבד את החוק; מתי וכיצד ראוי לגשר בין צו המוסר הפנימי של היחיד לבין רצונו של הרוב במשטר דמוקרטי?".
"החוק עצמו מכיר, בגבולות צרים ומוגדרים, בטעמי מצפון כעילה להחרגתו של אדם, סרבן מצפון, מן הכלל... הנכונות להכיר, בתחומים צרים, בהתנגדות מטעמי מצפון נובעת, בראש וראשונה, מהיותו של חופש המצפון ערך חוקתי מוכר במשפט בישראל".
"שולי ההכרה האפשרית בהחרגת היחיד מן הכלל בחברה החיה ופועלת בעיתות חירום הם מטיבם צרים מאוד, שאם לא כן, הסדר החברתי ושלטון החוק עלולים להתערער, ואת מקומו של ההליך הדמוקרטי עלולה לתפוס האנרכיה".
סיווגם של נימוקי הסירוב הוא משימה קשה "בשלב ראשון של בחינת טענת הסרבנות", קבעה פרוקצ'יה, "על ועדת הפטור לבחון, אפוא, את כנות טענות המבקשת ומידת אמינותה... שאלת הסיווג עשויה להיות קשה יותר מקום שטעמי הסרבנות מורכבים מעילות שונות הכרוכות אלה באלה, חלקם טעמי מצפון וחלקם אחר".
"האיזון שערך שר הביטחון, על-פיו אין כיום מקום למתן פטור משירות צבאי לסרבנות מצפון סלקטיבית, הוא איזון העומד במבחן הסבירות והמידתיות".
"טעמי התנגדות אלה [של מילוא, המתנה שירות בצבא בנסיגת צה"ל מהשטחים; נ.ש.], נושאים מאפיינים מובהקים של מרי אזרחי במסר הציבורי הכלול בהם ביחס לשינוי המדיניות ויישום השינוי באופי פעילותו של הצבא".
"אפשר שניתן לומר, כי לטעמי הסרבנות האידיאולוגית של העותרת נילווים גם טעמים שבמצפון ובמוסר אישי המשתלבים בסרבנותה הרעיונית, ומכתיבים לה, בבחינת כורח מוסרי אישי, להימנע מלשרת בצבא. אולם גם כך, אין מקום בנסיבות העניין להתערב במסקנת הרשות המוסמכת שלא להכיר בזכותה לפטור משירות צבאי".
סרבנותה של מילוא היא סלקטיבית במהותה "סרבנותה של העותרת הינה במהותה סרבנות סלקטיבית, אשר אינה מוכרת על-ידי הרשות המוסמכת בעת זו כעילת פטור משירות. מדיניות זו של הרשות הציבורית הוכרה כמדיניות ראויה לאורך השנים, ואין מקום להתערב בה".
בסיום דבריה ציינה השופטת פרוקצ'יה, כי "הנחתנו היא כי אמונותיה ודעותיה הפוליטיות-חברתיות של העותרת הן כנות ואמיתיות. גם צו מצפונה המוסרי-אישי הכרוך בתפיסתה הרעיונית הכללית הוא ביטוי לחופש מצפון שיש לכבדו, להעריכו, ולייחס לו משקל. יחד עם זאת, בתנאי החיים של החברה בישראל, על-רקע צרכי הביטחון, ונוכח עקרונות היסוד של שוויון, שותפות גורל ונשיאה שווה בנטל חובת השירות הצבאי העומדים ביסוד פעולתו של הצבא, אין להתערב במדיניות השוללת מתן פטור לסרבן המצפון הסלקטיבי משירות בצבא".
מילוא: החלטת בג"צ אינה משנה את המצפון שלי "החלטת בית המשפט לא שינתה ולא יכלה לשנות את המצפון שלי ואת ההחלטה שלי לא לשתף פעולה עם צבא הכיבוש של מדינת ישראל ולא להתגייס אליו". כך אמרה לאורה מילוא בתגובה לדחיית עתירתה.
לדבריה, "המצב בשטחים נהיה אפילו יותר גרוע. בית המשפט החליט שלפי חוקי המדינה אני לא יכולה לקבל פטור מטעמי מצפון. זה מצער אותי, אבל שיהיה ברור לכולם שהתגייסות לצבא היא מבחינתי לא אופציה – אלא אם כן יקרה משהו לא צפוי, כמו שבאופן פתאומי נצא מכל השטחים".
אחת מפרקליטותיה, עו"ד גבי לסקי, אמרה בתגובה כי "המערכת המשפטית שוב הראתה קשיחות כלפי אנשי מצפון המסרבים לבצע מעשים אלימים ובלתי מוסריים, בזמן שחיילים אשר מתעללים בתושבים פלשתינים במחסומי הדרכים יוצאים בעונשים מגוכחים".
לדבריה, "בשם השוויון, כביכול, בית המשפט למעשה ביטל את חופש המצפון לנשים, שהיה מוכר במדינת ישראל במשך עשרות שנים. למעשה, בית המשפט עשה דבר חמור הרבה ביותר, והחזיר את הנשים בישראל אלפיים שנה אחורה".
בג"צ 2383/04 לאורה מילוא ואח' נ' שר הביטחון ואח'