בית המשפט העליון רמז השבוע, כי הוא מסכים עם קביעתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, שדחה תביעה ובקשה לאשרה כייצוגית, שהגיש לקוח סלקום בעניין החיוב עבור שיחות שנותקו ("שיחות נופלות").
התביעה הוגשה מכוח עילת ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן ולחלופין, מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, המאפשרת אף היא להגיש תובענה ייצוגית בתנאים מסויימים. השופטים אליעזר ריבלין, מרים נאור ואליקים רובינשטיין רמזו לתובע, עו"ד אבנר פינקלשטיין, למחוק את הערעור שהגיש על החלטת בית המשפט המחוזי.
"פעימת מונה" היא 12 שניות או חלק מהן כידוע, התשלום עבור שיחות סלולריות מתבצע לפי משך השיחה, בה נעשה שימוש ב"זמן אוויר". לצורך קביעת שעורי החיוב נקבע בתנאי הרשיון של חברות הסלולר, כי "פעימת מונה" אחת היא פרק זמן של 12 שניות או חלק מהן, שבמהלכו מתבצעת השיחה. יוזם השיחה מחוייב על-ידי חברות הסלולר לפי מספר פעימות המונה באותה שיחה, מרגע תחילתה ועד להפסקתה על-ידי המתקשר או מקבל השיחה.
בתביעה שהגיש פינקלשטיין, באמצעות עו"ד עופר בן-צבי ממשרד עורכי הדין באואר כחלון, נטען כי קיימים מקרים בהם שיחת הטלפון מופסקת או מתנתקת שלא ביוזמת יוזם השיחה או מקבלה, אלא בשל אירוע חיצוני טכני כלשהו. לטענתו, במקרים מעין אלה אין מקום לחייב את יוזם השיחה בעבור פעימת המונה האחרונה, שבמהלכה "נפלה" או "הופסקה" השיחה שלא ביוזמת אחד המשוחחים.
תובע את הפעימה האחרונה בשיחות ה"נופלות" עו"ד פינקלשטיין תבע בתביעתו נגד סלקום את החזר הכספים ששולמו על-ידו עבור פעימת המונה האחרונה שנמנתה בשיחות שהופסקו שלא ביוזמת המשוחחים או מי מהם. הוא צירף לתביעה בקשה להכיר בה כתביעה ייצוגית, המוגשת בשם כל מנויי החברה שנפגעו מהגבייה של הפעימה האחרונה של "השיחות הנופלות". את סכום התביעה הוא העמיד על כ-73 מיליון ש"ח.
לטענתו, סלקום גובה למעשה תשלום בגין שירות שלא סופק על ידה. לדבריו, "הפעימה האחרונה", היינו אותו פרק זמן של פחות מ-12 השניות האחרונות של השיחה שבמהלכו היא נותקה שלא ביוזמת המשוחחים, לא סופקה ללקוח ואין היא רשאית לגבות עבורה תשלום, שכן מותר לה לגבות תשלום עבור פעימות מונה אך ורק כפי שנקבע בתנאי רשיון ההפעלה שקיבלה.
גביית התשלום עבור הפעימה האחרונה במקרים של "שיחות נופלות" מהווה, לטענת פינקלשטיין, הטעיה של המנוי לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, ולכן קמה לו עילת תביעה אישית והצדקה להכיר בה כתובענה ייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן.
המחוזי: אין מדובר ב"הטעיה" של הלקוחות שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, נסים ישעיה, דחה כאמור את תביעתו של פינקלשטיין, בנימוק שאין מדובר ב"הטעיה" לפי חוק הגנת הצרכן. השופט קבע, כי "העובדה שהשיחה מתנתקת או 'נופלת' לעיתים בשל סיבות כאלה או אחרות, שלא ביוזמת 'יוזם' השיחה או מקבל השיחה, ידועה למבקש (ולכל מנויי חברות הטלפונים הסלולריים והטלפונים הקוויים) כתופעה מקובלת הנגרמת בשל סיבות שונות, בין אם 'באשמת' המשיבה, היינו בשל תקלה כלשהי ברשת, ובין אם ב'אשמת' אחד המשוחחים שנכנס למעלית או חניון בהם 'הקליטה' קלושה או בלתי אפשרית".
"לתובע ידועה העובדה כי לא ניתן למנוע לחלוטין את תופעת 'השיחות הנופלות' ברשתות סלולריות והוא מודע ומכיר את אופן גביית התשלום על-ידי המשיבה בשיטת פעימות בנות 12 שניות".
"אם כך", הוסיף השופט ישעיה, "תוהה אני: במה הוטעה המבקש על-ידי המשיבה ומדוע תיחשב או תיראה גביית תשלום עבור הפעימה האחרונה, שנקטעה שלא ביוזמת מי מהמשוחחים, משום 'הטעיה' לפי חוק הגנת הצרכן. אין 'מעשה' כזה של המשיבה, עליו מלין המבקש, עונה על הגדרת ה"הטעיה" בחוק הנ"ל ועל-כן לא ניתן לבסס עילת תביעה על-פי סעיף 2 שבו".
עם זאת קבע השופט, כי "יתכן וחיוב זה עבור הפעימה האחרונה והבלתי שלמה, מקנה ליוזם השיחה עילת תביעה חוזית מכח דיני החוזים הכלליים (גם בכך אני בספק)".
הלכת א.ש.ת. מונעת תביעה מכוח תקנה 29 גם את העילה החלופית לניהול התביעה כייצוגית עליה הצביע התובע, דחה השופט ישעיה. "לאחרונה פסק בית המשפט העליון בפרשת א.ש.ת הידועה (רע"א 3126/00), ברוב דעות, כי אין לאשר ניהול תובענה יצוגית המבוססת על עילות תביעה שאינן מעוגנות בחוקים ספציפים המתירים הגשת תובענה יצוגית (כמו חוק הגנת הצרכן) מכח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי".
השופט ציין, כי אמנם הלכת א.ש.ת. מצויה כעת בעיצומו של דיון נוסף בבית המשפט העליון, אולם עד שיכריעו 9 השופטים בדיון הנוסף, ההלכה בעינה עומדת ולכן דחה את התביעה גם מכוח תקנה 29 [
להרחבה בנושא תקנה 29 והלכת א.ש.ת., ראו קישורים].
פינקלשטיין לא אמר נואש וערער, כאמור, לבית המשפט העליון על ההחלטה, אולם בדיון שנתקיים השבוע רמזו לו השופטים כי יוטב אם ימחק את ערעורו, כאשר הוא שומר על זכותו להגיש את התובענה שוב בעילה לפי תקנה 29, ככל שניתן יהיה לעשות זאת לאחר שיינתן פסק הדין בדיון הנוסף בעניין א.ש.ת.
את חברת סלקום ייצגו עורכי הדין ברק טל ודקלה דרורי ממשרד יגאל ארנון ושות'.
ע"א 1205/04 אבנר פינקלשטיין נ' סלקום ישראל בע"מ