בית המשפט המחוזי בתל אביב החליט (ה', 30.12.04), בדעת רוב, כי הילד שזכה לכינוי "תינוק המריבה" יוחזר להוריו הביולוגיים. השופטים יהודית שטופמן וישעיהו שנלר, שהיו בדעת הרוב, דחו את ערעורם של ההורים המאמצים וסברו כי "'קול הדם' הוא קולו של הקטין", למרות ששהה כמעט שנה וחצי בידי האם המאמצת.
ראש ההרכב, השופטת סביונה רוטלוי, סברה כי יש לקבל את הערעור ולהותיר את התינוק בידי הוריו המאמצים, ולהחזיר הדיון לבית המשפט לענייני משפחה, כדי שיכריע האם לאפשר לאם הביולוגית לחזור בה מסירובה. "לא שוכנעתי כי יש מקום להעניק משקל מכריע, בנסיבות מקרה זה, למצבו הרפואי של האב המיועד לאמץ כחלק משיקולי 'טובת המאומץ'".
עמדותיהם של השופטים נחלקו בנקודה אחת: מהו המשקל שיש לתת למצבו הרפואי של האב המיועד לאמץ, שהוא חולה דיאליזה, על טובתו של הקטין ועל זכותו לאמץ. שופטי דעת הרוב קבעו, על סמך חוות דעת רפואית שהוצגה בפניהם, כי מאחר שלאב צפויה תוחלת חיים קצרה של כ-7 שנים, יש למנוע מצב של יתמות בגיל צעיר.
בכל מקרה, נראה כי הפסיקה היום אינה סוף פסוק, משום שההורים המאמצים יבקשו רשות לערער מבית המשפט העליון. לשם כך, עיכב בית המשפט המחוזי את ביצוע החלטתו בשבועיים. נציין, כי ההחלטות המתוקשרות שניתנו עד כה בפרשה היו טכניות, ועסקו בשאלת מעמדם של ההורים המאמצים בהליך המשפטי.
פרקליט ההורים הביולוגיים: מתישהו צריך להרפות פרקליטם של ההורים המאמצים, עו"ד שמעון שובר, אמר בתגובה: "לוקחים עכשיו ילד בן שנה ו-7 חודשים שגדל באותו מקום, ישן עם אותם הורים, הולך איתם לרופא, קם איתם בבוקר, משכיבים אותו לישון, זה הבית שלו, זו המיטה שלו, זה החדר, ומעבירים אותו למשפחה אחרת".
הוא הוסיף, כי "אנו שבעי רצון מהעובדה שאב בית הדין, השופטת רוטלוי, שעמדה בשנים האחרונות בראש הוועדה הציבורית שבדקה את זכויות הילדים בישראל, כתבה דעת מיעוט והסיקה שצריך להשאיר את הילד בידי ההורים המאמצים".
פרקליטם של ההורים הביולוגיים, עו"ד דין עדני, אמר מנגד: "די, די, די. אתם לא צריכים להתנתק ממנו, אתם תהיו דודים שלו. אין צורך לערער לבית המשפט העליון. הילד, מתוך שנה וחצי שהוא קיים בעולם הזה, שנה וחצי שמתנהלים הליכים בבית משפט. די. צריך מתישהו להבין שצריך להרפות".
ביהמ"ש: יש לבחון את טובת הילד השופטים הסכימו, כי כאשר הורים ביולוגיים מתחרטים על מסירה לאימוץ, "הזכות של ההורים כלפי הילד מאבדת את מקום הבכורה שלה, בהתנגשות עם טובת הקטין עצמו... ויש להתחשב במכלול השיקולים העשויים להשפיע על חייו של הקטין".
חוות דעת רפואית שהוצגה בפני בית המשפט העלתה, כי האב המאמץ סובל מאי ספיקת כליות וצהבת נגיפית מסוג C, שבאו עליו עקב תאונת דרכים בה היה מעורב לפני 16 שנים. מאז הוא טופל בדיאליזה, עבר השתלת כליה שנדחתה, נדבק בנגיף הצהבת (ככל הנראה בעקבות תרומת דם שקיבל בארה"ב) ואף עבר ניתוח להחלפת מפרקים לפני כ-8 שנים.
עם זאת, שני רופאים מומחים מבית החולים איכילוב קבעו, כי במצבו הרפואי הנוכחי, האב המיועד לאמץ מסוגל לטפל בילד, על כל המשתמע מכך. "ישנם מיליונים רבים של אבות במצב רפואי כשל האב, ורבים רבים במצב קשה הרבה יותר וכולם מתפקדים היטב כאבות... יש סיכוי מעל לסביר שמצבו הרפואי הזה יימשך לעוד שנים רבות, מבלי כל השפעה על תפקודו כאב".
רוטלוי: המומחים מסכימים שייגרם לו נזק אם יוחזר לביולוגיים השופטת רוטלוי כתבה בהחלטתה, כי "ניתן לומר בוודאות כי בהווה, הזכות להתפתחות, שהיא הזכות החשובה והמהותית ביותר לילדים רכים בשנים, מיושמת כהלכה על-ידי ההורים המיועדים לאמץ, הם ההורים הפסיכולוגיים".
היא הוסיפה, כי "אסור שגורלו של קטין זה יוכרע בשל השקפת עולם על מעמדם העודף של הורים טבעיים בשל 'קשר הדם', ללא כל קשר לטובתו, ואסור שגורלו יוכרע על-יסוד תפיסות עולם ערכיות בזכות או בגנות מוסד האימוץ".
"כל המומחים (הכוונה לפסיכולוגים הקליניים; נ.ש.) מסכימים, כי במידה שיוחלט על העברת הקטין להורים הביולוגיים, הוא יהפוך לילד בעל צרכים מיוחדים, היינו לילד בסיכון... המומחים אף התחזקו בדעתם זו, שעה שנודע להם במהלך עדותם בבית המשפט כי ההורים הביולוגיים מצפים לילד נוסף. לדבריהם, ההיריון הנוסף יטיל על כתפי ההורים מעמסה כבדה בכך שלא יוכלו להתפנות כראוי לצרכיו של הקטין נשוא דיון זה".
המומחים אף הסכימו על "הנזקים העלולים להיגרם להתפתחותו עם הפסקת הקשר שלו עם הדמויות ההוריות המיטיבות, הקיימות בחייו מאז היותו בן 10 ימים. נזקים הנעוצים באובדן הדמויות המשמעותיות ביותר בחייו, בניפוץ כל המסגרת שבה חי וגדל ובשבירת הקביעות והיציבות, שכה חשובות להתפתחות תקינה של ילדים".
נציין, כי המומחים "ביססו את חוות דעתם על עיקרון ה-attachment, שביסודו הקשר הנוצר בין קטין לבין דמות ראשונית מטפלת", וקבעו כי "נראה שמנקודת מבט בלעדית של טובת הילד וצרכיו, השארתו במשפחה המיועדת לאמצו - עדיפה".
רוטלוי: ילד איננו עציץ המאוחסן בחממה עם זאת, "המומחים חלוקים בשאלה לגבי
מידת הנזק העלול להיגרם לקטין אם ינותק מהוריו הפסיכולוגיים". חלקם סברו כי "העברתו להורים הביולוגיים או למי מהם תהיה טראומטית ותגרום לנזק בלתי הפיך לקטין", ואילו מומחית אחרת סברה ש"הילד תמיד מסתדר ומתגבר".
רוטלוי הוסיפה, כי "ילד איננו עציץ המאוחסן בחממה, לצורך השקיה ודישון ומוחזר למקומו המקורי לאחר שצימח עלים, השריש שורשים ואף החלו לצוץ ניצניו הראשונים". היא הדגישה, כי יש לתת משקל מכריע גם למימד הזמן שבו מצוי הילד אצל ההורים המאמצים.
באשר לאם הביולוגית היא קבעה, כי היא אינה הורה מעל הממוצע, או הורה בעל רגישות מיוחדת. בנוסף, "אין לה מסוגלות להורות מיטיבה מעל לממוצע או הורות רגישה במיוחד, שלה ייזקק הקטין אם יעבור לידיה... ואינני סבורה, שהקטין צריך לשמש כשפן ניסיונות לצורך שינוי זה בחייה".
מלכתחילה לא רצוי לתת ילד לאימוץ להורים חולים באשר למצבו הבריאותי של האב המאמץ ציינה, כי ההערכות על תוחלת חיים אינן ודאיות ומבוססות על סטטיסטיקה. מעבר לכך, שני מומחים קבעו כי "יש לאם המיועדת לאמץ כוחות להתמודד עם אובדן, בהיותה אישה בשלה ובוגרת, שכבר התמודדה בעבר עם מצבים קשים בצורה טובה".
"למרות מחלותיו" של האב, הוסיפה, "הוא תיפקד בצורה המעוררת כבוד: עבד, רכש מקצוע חדש, עסק בספורט, טייל ונישא לאשתו. על-פי כל חומר הראיות המצוי בידינו אין כל דופי בתיפקודו היומיומי... הוא משמש דמות משמעותית לקטין: מאכיל אותו בבוקר, מחליף לו חיתול, משחק עימו ומביא אותו למעון בבוקר, ובערב רוחץ אותו ומקריא לו סיפור לפני השינה".
השופטת ציינה, "כי אף אם אולי לא היה רצוי מלכתחילה לאפשר להורים המיועדים לאמץ לקבל למשמורתם תינוק בן-יומו בשל מחלתו של האב, הרי שהמציאות מלמדת, כי בפועל זכה הקטין להורות מיטיבה ושגשוגו מעיד על-כך". בסוף החלטתם, אמרו השופטים כי "מן הראוי שתיערך בדיקה חיצונית ומעמיקה" כיצד הועדפו ההורים המאמצים על-פני הורים אחרים, למרות מחלתו של האב.
השופטת שטופמן: אין להתעלם ממחלתו של האב השופטת יהודית שטופמן ציינה בהחלטתה, כי היא מסכימה עם השיקולים אותם שקלה השופטת רוטלוי, אולם היא מעניקה לכל שיקול משקל שונה ממנה. "בקביעה לפיה ראוי להשאיר את הקטין בבית ההורים המיועדים לאמצו, יש משום פיתוי רב. קביעה זו נראית, על פניה, מבוססת יותר, מבחינה פסיכולוגית. קביעה זו גם נראית, על פניה, הוגנת יותר, כלפי ההורים המאמצים אשר לא עשו כל רע, קיבלו תינוק בן יומו אשר היה משוחרר, משפטית, לאימוץ, והשקיעו בו את כל יישותם".
"עוד אין להתעלם מהעובדה שהאב המיועד לאמץ נאבק במחלה סופנית קשה, והלב נחמץ מהמחשבה כי ייאלץ להיפרד מהתינוק שהוא מגדל, באהבה רבה, מזה כשנה וחצי".
"אינני יכולה להתעלם מהעובדה שהאב המיועד לאמץ חולה במחלה קשה ותוחלת החיים שלו קצרה... נראה לי כי אין להטיל על הקטין לחיות את שנות ינקותו בצל מחלתו הקשה של האב".
השופט שנלר: זה היה רצון הילד אם יכול היה לדבר השופט ישעיהו שנלר כתב בהחלטתו, כי "בהשאלה, אף הייתי מציב את השאלה, לו היינו יכולים לשאול 'את פי הנערה' ובענייננו את הקטין, דומה שיכול והיינו ניצבים בפני עמדה, הכיצד קבענו להשאירו במשפחה בה בגיל צעיר ביותר יכול ויחווה יתמות".
"אלמלא שאלת קיצור תוחלת החיים", הוסיף, "ייתכן והיה מקום לקבל את עמדת חברתי השופטת רוטלוי. אולם לאור עובדה זאת, לא ניתן להתעלם ממנה והיא מכריעה את הכף".
ביקורת על התנהלות התקשורת והפרת החסיון בסוף החלטתם, מתחו שלושת השופטים ביקורת קשה על התנהלות התקשורת הפופוליסטית. "כלי התקשורת התעלמו מנושא החסיון, שהוא בלב ליבו של הליך האימוץ על-פי החוק, ופגעו בזכות הקטין לחסיון ולפרטיות". הם מסרו פרטים מזהים הקשורים בקטין, ובאתרי אינטרנט שונים אף פורסמה תמונתו הגלויה.
גם מהצדדים להליך לא חשכו השופטים את שבט ביקורתם. "נאמר לנו על-ידי באי-כוח ההורים המיועדים לאמץ, כי ההורים הביולוגיים מלווים על-ידי רשת טלוויזיה בכל מהלך המשפט. מאידך, נטען על-ידי באי-כוח ההורים הביולוגיים, כי ההורים המיועדים לאמץ מלווים על-ידי משרד יחסי ציבור. כמובן שטענות מסוג זה אינן בגדר ראיות מוכחות, אולם ראוי שהיועץ המשפטי לממשלה יבדוק טענות אלה ואם יש בהן ממש, ייתכן שיש מקום לנקוט באמצעים על-מנת למנוע בעתיד מצבים מעין אלו. אולי אף יש צורך ביצירת כללי אתיקה מתאימים לאנשי המקצוע המעורבים".
על פרקליטי ההורים הביולוגיים, עורכי הדין דין עדני ומשה לוי, אמרו השופטים כי אלה "הביאו לאולם בית המשפט שפה וסגנון שמעולם לא היו נחלתם של עורכי דין המופיעים בפנינו, כולל הכפשת חברי ההרכב בצורות שונות, הן בעל פה והן בכתב, בבחינת 'כל האמצעים כשרים'".
על פרקליטי ההורים המאמצים, עורכי הדין שמעון שובר ושמואל מורן, אמרו השופטים כי הם "התעלמו מהחלטות בית המשפט באופן שיש בו משום התחכמות והערמה. שלוש פעמים ניסו באי כוחם להכניס לתיק בית המשפט חוות דעת מטעמם, בניגוד להחלטותינו".
השופטים הצטרפו לביקורת החריפה של בית המשפט העליון על נציגת היועץ המשפטי לממשלה, שלא הציגה כראוי את כל האינטרסים של כל הצדדים בדיונים המשפטיים. הם אף ביקרו את בית המשפט לענייני משפחה, שלא בחן היטב את טובת הילד בטרם קיבל את החלטותיו.
תזכורת: "תינוק המריבה" נולד ב-12 במאי 2003, ושמונה ימים לאחר לידתו חתמה אימו על הסכמתה למסרו לאימוץ, כשהיא מסרבת לומר את זהות האב, ממנו נפרדה בתחילת ההריון. יומיים לאחר מכן, הועבר התינוק על-ידי פקידת הסעד אל ההורים המאמצים, שם הוא שוהה עד היום. 5 ימים אחר כך, הגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה לבית המשפט לענייני משפחה, להכריז על הילד כ"בר אימוץ" כלפי אביו, בהיעדר אפשרות סבירה לזהות את האב, למוצאו ולברר דעתו בעניין אימוץ בנו.
השופטת חנה רוטשילד נענתה לבקשת היועץ ואישרה את פעולת פקידת הסעד. חוק אימוץ ילדים קובע, כי על המאומץ להיות סמוך על שולחנן אלה המבקשים לאמצו במשך 6 חודשים, ורק בסופם יינתן צו אימוץ סופי, שלאחריו אין אפשרות להורים הביולוגיים לחזור בהם מהאימוץ.
האם הביולוגית מתחרטת אחרי יותר מחצי שנה לאחר חודשיים, פנתה האם הביולוגית לשירות למען הילד והביעה חרטה על מסירת התינוק לאימוץ, אז גם סיפרה לאב על-כך. ואולם, היא נזכרה לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל את הסכמתה לאימוץ זמן קצר בלבד לפני תום התקופה של חצי השנה בה ניתן להתחרט. לפיכך, התנגד בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה לאפשר לה לחזור בה מההסכמה. להורים המאמצים נועד על בקשת הביטול רק בחודש נובמבר, כלומר כשהתינוק בן חצי שנה. 3 חודשים אחר כך "נזכר" האב הביולוגי לבקש מבית המשפט לבטל את הכרזת הקטין כ"בר אימוץ" כלפי אביו, שזהותו לא היתה ידועה קודם לכן.
בית המשפט לענייני משפחה הורה להעביר את התינוק בן 13 החודשים לידי הוריו הביולוגיים, לאחר שהורה על ביטול הכרזתו כ"בר אימוץ" כלפי אביו. ההורים המאמצים ביקשו לערער על ההחלטה, אולם בית המשפט קיבל את טענת ההורים הביולוגיים, המיוצגים בידי עורכי הדין דין עדני ומוטי כהן, לפיה אין להם כלל מעמד משפטי בדיון.
המחוזי מבטל זמנית את ההחלטה ההורים המאמצים ערערו לבית המשפט המחוזי ודרשו לבטל את הכרזת הקטין בר אימוץ כלפי אביו, שהיה בבחינת "בלתי ידוע" בעת ההכרזה. בהחלטת ביניים תקדימית, ביטל המחוזי את החלטת בית המשפט לענייני משפחה, וקבע כי הילד יישאר בינתיים אצל ההורים המאמצים. הוא קיבל את ערעורם והחליט להעניק להם "מעמד" בהליכים על קביעת גורלו, על-אף שהם אינם "צד" להליך המשפטי. עם זאת, רק פרקליטיהם הורשו לנכוח בדיונים. בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור של ההורים הביולוגיים על החלטה זו, כשהוא מבקר קשות את התנהלות נציגת היועץ המשפטי לממשלה בהליך, וקבע כי מחדליה שיבשו את ההליכים.
השופטים ברק, ריבלין וחיות קבעו, כי אין להורים המיועדים לאמץ כל מעמד בשלב הראשון של הליכי האימוץ [בו מוכרז הקטין כ"בר אימוץ"; נ.ש.]. גם אם ההחלטה המתקבלת פוגעת בהם, אין הם זכאים לעיין בחומר או לערער על תוצאות ההליך". ומדוע בכל זאת חורגים השופטים מעקרון זה? "המקרה הנידון הוא חריג בנסיבותיו בשל התקלה שנפלה בבית המשפט לענייני משפחה (הן בעמדת היועץ המשפטי והן בהחלטת בית המשפט) ואין בו כדי להוות תקדים".
ע"מ 4/04 פלונית ופלוני - ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'