שופט בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, קיבל (יום א', 30.1.05) את הערר שהגישה המדינה על החלטת בית המשפט המחוזי לשחרר את פעילת השמאל הקיצוני טלי פחימה למעצר-בית, והורה לעצרה עד תום ההליכים המשפטיים.
"השילוב בין המסוכנות לחשש ההימלטות מונע הידרשות לחלופת מעצר", נימק רובינשטיין את החלטתו. החלטתו של רובינשטיין מפתיעה, משום שבתום הדיון שקיים בערר ביום חמישי, אמר רובינשטיין כי החלטתו לא תרחק בצורה משמעותית מהחלטת השופט המחוזי צבי גורפינקל. הוא אף הציע לצדדים להמיר את מעצר הבית בחלופת מעצר חמורה יותר. אחד מסניגוריה של פחימה, עו"ד אביגדור פלדמן, אמר כי היא תיענה להצעה.
בתוך כך, בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה את בקשתה של טלי פחימה לבטל את כתב האישום נגדה. בית המשפט קיבל את טענת התביעה שכתב האישום הוכן על בסיס חומר ראיות חדש שנאסף לאחר שפחימה נשלחה למעצר מינהלי.
רובינשטיין: תיק לא קל ברטוריקה שמזכירה את זו בה השתמש בנימוק החלטותיו כיועץ המשפטי לממשלה, כתב רובינשטיין כי "תיק זה לא היה קל להחלטה, ודעתי היטלטלה בשאלה האם תגבר יד העילות, ובראשן המסוכנות מטעמי ביטחון המדינה, שמעלה המדינה בבקשה למעצר שאינו מעצר בית, או שמא תגבר זכות החירות של המשיבה".
כזכור, השופט המחוזי גורפינקל קבע, כי איבוד החומר הסודי הוא שסיכן את ביטחון המדינה ולא פחימה, וכי אם היא היתה זו שמוצאת את החומר ומוסרת אותו למבוקשים, היתה בכך עילה לעצרה עד תום ההליכים. כן קבע, כי "הקראת החוברת שנפלה לידי פעילי הארגון, אינה מגיעה לרמה כזו שמצביעה על סיכון המחייב מעצרה של פחימה. לכאורה, חלק מפעילי הארגון יודעים בעצמם לקרוא עברית והקראת החוברת על-ידי פחימה לא שינתה דבר".
השופט רובינשטיין הפך את החלטתו: "יצאתי מן ההנחה, לכאורה, כי ראשית דרכה של פחימה לג'נין, כנטען, היתה למטרה אנושית של הקמת מרכז מחשבים. ואולם, כך מלכתחילה; אלא שבמהרה נעה פעילותה לכיוון החורג ממרכז מחשבים, אל עבר מעורבות אישית בדרגת עוצמה גבוהה עם ראשי טרור, במחוזות הטרור, תוך הזדהות עימם בדרגה משמעותית".
"גם אם פחימה מתנגדת - כטענתה - לאלימות, התנהגותה על-פי הראיות לכאורה אינה מגלה זאת, כגון נשיאת הרובה והירי, ובראש וראשונה פרשת המסמך". רובינשטיין דחה את טענת הסניגורים למיחזור אישומים וראיות מצד המדינה. "הדעת נותנת כי ישנם מקרים שבהם לא נאכפו עבירות של הפרת הוראה חוקית של יציאה לאיזור שלא כדין; אך פעמים שעל גבו של גמל מועמס משא נוסף, עד שבא קש ושוברו".
המסוכנות נבחנת במבט כולל "את שאלת המסוכנות בקשר לביטחון המדינה", הוסיף רובינשטיין, "יש לראות במבט כולל, והוא מקיף בעיני ביסודו את מבחן השתלבותה המשמעותית של המשיבה במרקם אנשי הטרור, שאינו מצביע על תמימות, והנכונות לתרגם את המסמך ולהסביר את עניינו היא מגילויי הדבר".
השופט ייחס חומרה יתירה לכך שתרגום המסמך המסווג נעשה "בשעות מבצע צבאי בעיצומה של לחימה באוייב, שבתוך אנשיו יושבת פחימה", וכי "גם אם מצויים במקום יודעי עברית שיכלו לתרגם בצורה זו או אחרת את החומר, אך הם אנשים שעברית אינה שפת אמם ולא בהכרח מבינים הם כל מונח ודקות לשונית במסמך עברי".
"אם נצרף לזאת את נשיאת הנשק והירי - לפנינו מסוכנות של אדם המזדהה משמעותית עם מטרה אידיאולוגית, שעה שהגבול בין הבעת הזדהות לגילויים של סיוע היטשטש וכמו נמחה; בכך נעשה אדם 'שבוי מטרה'. כל אלה באשר למסוכנות. נראה לי, כי יש להעריך מסוכנות זו בשילוב עם חשש ההימלטות".
המחוזי: אין מקום לבטל את רוב סעיפי האישום כאמור, בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה משוכה נוספת בדרך לפתיחת משפטה של פחימה, לאחר שדחה את טענת "הגנה מן הצדק" שהעלתה הנאשמת. השופטים קיבלו את טענת המדינה, לפיה "כתב האישום כנגד הנאשמת הוכן על בסיס חומר ראייתי חדש, שנאסף לאחר הליכי המעצר המנהלי וכי אין התביעה מתכוונת להשתמש באותו החומר החסוי שהיה בידיה קודם לכן, לצורך הוכחת האישומים דהיום".
הטיעון העיקרי של הסניגורים היה, שמאז נעצרה פחימה במעצר מינהלי, שלא איפשר אז הגשת כתב אישום נגדה, לא נוספו כל ראיות נגדה, לפחות ביחס לעבירות של כניסה לשטח A ללא היתר ומגע עם סוכן חוץ.
הטענה המקדמית של "הגנה מן הצדק" משמעה כי בית המשפט מוסמך לבטל כתב אישום כולו או חלקו, כאשר מדובר ב"התנהגות בלתי נסבלת של הרשות" (המדינה), רדיפה, דיכוי או התעמרות בנאשם, או במקרים בהם "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו".
מדובר בדוקטרינה שאינה מצויה בספר החוקים הישראלי, אלא בית המשפט העליון החליט לאמצה באופן תיאורטי, כשהוא שואב אותה מתוך הפסיקה האנגלית. השופט טימן ציין בהחלטתו, כי "למעט החלטות אחדות של שופטי בית משפט השלום ושופטי בתי הדין הצבאיים, בערכאה הדיונית, שקיבלו את הטענה – אינני יודע על מקרה שבו התקבלה הטענה על-ידי בתי משפט גבוהים יותר".
השופטים טימן, שפירא וברוש קבעו, כי אינם זקוקים אפילו להשוות את חומר הראיות שהוצג לבית המשפט בזמנו כדי לאשר את מעצרה המינהלי של פחימה, לחומר הראיות שבבסיס כתב האישום. זאת, משום שהראיות אז לא איפשרו להעמידה לדין משום שחשיפתן תפגע בביטחון המדינה ולא משום שאין די ראיות. כעת, התווספו ראיות חדשות שניתן לחשוף והן העומדות בבסיס המשפט.
[בש"פ 801/05, תפ"ח 1229/04]