"אחת המטרות העיקריות של המשפט בחברה ליברלית דמוקרטית, היא להבטיח את חירות הרוח והגוף של הפרט, כנגד פרטים אחרים מהציבור, וגם כנגד הכלל, כלומר השלטון. במשפט מוצאים הגנה על טיעון זה", כך אמר בהרצאתו נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, ביום עיון מיוחד שקיימה האוניברסיטה הפתוחה שכותרתו "ידע פתוח - חירות הרוח".
בהרצאתו מדבר הנשיא ברק על הבטחת קיומה של חירות הרוח. "הדבר המרכזי בו יש להבטיח את חירות הרוח הוא ההוראה בחוקה שלנו. כן, יש לנו חוקה, הקובעת כי כבוד האדם של כל אדם באשר הוא במדינת ישראל מובטח. אין פוגעים בחייו, בכבודו ובגופו של אדם באשר הוא אדם, וכל אדם זכאי להגנה על כך".
המונח 'כבוד האדם' כולל את חופש הביטוי "השאלה היא מהו כבוד האדם, במובן של DIGNITY", שואל הנשיא ברק, ומשיב: "כל אדם הוא יצור חופשי שיכול לפתח את רוחו, גופו ומחשבותיו על-פי יכולתו. האוטונומיה של הרצון הפרטי, היות והאדם הוא מטרה, ולא אמצעי לבני אדם אחרים".
לדבריו, כבוד האדם הוא חירות הרוח של כל אדם ואדם. מכאן מתבקש שהמושג כולל את חופש הביטוי: להתבטא, להקשיב למה שאחרים אומרים, וחופש המידע - לאסוף מידע ולמסור אותו לאחרים. לא מדובר רק באוטונומיה של רצון פרט, אלא גם במטרות אחרות הנגזרות ממושג כבוד האדם.
ליציאת האמת לאור, לידע ולמידע, יש חשיבות הקשורה למשטר הדמוקרטי שלנו. חופש הביטוי הוא בסיס למשטר הדמוקרטי. החלפת דעות היא בסיס למשטר הדמוקרטי. רק בדרך זו אפשר להבטיח שכל אדם יקבל את המידע הדרוש לו לקבלת החלטות. ללא חופש הביטוי, הדמוקרטיה מאבדת את נשמתה.
יחד עם זאת, ברור לכל שהחירות הזאת אינה בלתי מוגבלת. ניתן, מותר, ולעתים אף חיוני, להגבילה, לשם הבטחת ערכים אחרים, ובלבד שהגבלה זו תהיה מידתית.
מהן מגבלות חירות הרוח? "הגבלות מידתיות באות משני מישורים", טוען ברק. "הגבלות על כוחו של הכלל - הציבור = המשפט הציבורי, חוקתי, מינהלי. אף אחד לא יטען בשם חירות הרוח שמותר לגלות סודות מדינה, או להפגין ברשות היחיד או ברחובה של עיר או אם בעקבות ההפגנה ייגרם נזק כבד לציבור. משמע: ערכים ציבוריים חשובים עשויים להגביל חירות.
סוג שני הוא זכותם של אחרים: גם להם יש כבוד אדם וחירות, ואנו חייבים למצוא הסדר בו כבוד אדם או חירות של אדם אחד לא יפגעו בשני. חברה שמגינה באופן רחב על זכות הדיבור, מגינה גם על שמו הטוב של אדם - לשון הרע. אין בשם חירות התנועה שלי לפגוע בחירות הגוף שלך, או בחירות הרוח שלי לפגוע בקניין שלך - הפיזי או הרוחני.
השאלה המרכזית ביסוד כל שיטת משפט בכל הזמנים, ובוודאי על זו שחרטה על דגלה חירות הרוח, היא מהן המגבלות המוטלות על חירות הרוח, העולות בקנה אחד עם תפישת חירות הרוח.
חירות הרוח וההגבלות עליה צריכות לצמוח מתפישה קוהרנטית אחת. למשל: האם מותר או אסור למנוע ביטוי גזעני? בארה"ב: אסור למנוע ביטוי גזעני - זה חלק מחופש הביטוי. בתפישה הקנדית/אירופאית - אוסרים ביטוי גזעני.
מה בנושא קניין רוחני של הפרט? האם ניתן לאסור על אחרים שימוש בו? האם אינו צריך להיות פתוח לכל, תחת "חירות רוח"? צריך להגן על זכויות יוצרים, אחרת לא יהיו יוצרים. צריך להגן על קניין רוחני, אחרת לא יהיו פטנטים.
אם כן, אז מה הם הגבולות? - בתקופת האינטרנט מתעוררות בעיות קשות וכמעט לא פתירות אם רוצים להגן על זכויות יוצרים וקניין רוחני, כאשר בלחיצת כפתור אפשר להפיץ יצירה למיליוני אנשים. תרבות האינטרנט מבוססת על רעיון של העתקה. איך מגינים בה על זכויות יוצרים? החיים אינם שחור/לבן או הכל או לא כלום - הם אמצע ואיזון. התורה שפיתחתי במשך השנים היא תורת האיזון: להתחשב בשיקולי חירות הרוח ובשיקולים המגבילים חירות רוח, המוטמעים בה עצמה.
שאלות אלה עומדות בפני המחוקק - הכנסת: חירות או הגבלתה, ועומדות גם בפני השופטים, שצריכים לפרש אותה במקרים בהם חוק מעורפל ולא חד-משמעי, או לא קיים בנושא. הנוסחה הכללית ביותר היא בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, האומר שחירות הרוח היא זכות חוקתית של האדם. ניתן להגבילה: אין פוגעים בה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שנועד למטרה ראויה (כמו להגן על קניין רוחני) ובאופן הנדרש (כלומר: מידתי: לא יותר מדי או פחות מדי).
לצד הנוסחה הכללית יש נוסחאות ספציפיות לנושאים ספציפיים. למשל: הגבלת חופש הביטוי בישראל מותרת אם יש חשש שאם הביטוי ייצא מהכוח אל הפועל, ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבורי. אם אי אפשר להוכיח זאת - אי אפשר להגביל את חופש הביטוי. לא מגבילים את חופש הביטוי אם יש רק חשש.
הנה כי כן, הזכות החוקתית לחירות הרוח קיימת, אך כדי לשמר אותה ומטבע הדברים, יש להגבילה בשל האינטרס הציבורי, ובלבד שהמגבלות הן לתכלית ראויה, מתיישבות עם ערכי מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית, והפגיעה בחירות זו אינה עולה על המידה הדרושה.
בדומה ניתן להגביל חירות רוח בין פרטים: להגביל אחד כדי לאפשר אותה לשני, אך באופן אופקי: כל זכות חירות רוח צריכה לשמר את גרעינה, עם הגבלות בהיקף, ולנסות להגיע לאיזון בין חירויות רוח וקניין של כל המרכזים בגרעינים, והמגבלות יהיו מידתיות ובמעטפת.