בית המשפט העליון קובע (27.2.06) בפסק דין תקדימי, כי הסתייגות המופיעה בטופס ערבות בנקאית המוגשת למכרז, לפיה לא ניתן להמציא דרישה לחילוט הערבות בפקס, כאשר תנאי המכרז אינם מתירים במפורש הוספת הסתייגות כזו, מהווה פגם הפוסל את הערבות, וכתוצאה מכך את ההצעה במכרז בכללותה.
תחילת הפרשה במכרז שהוציאה "מי נתניה", תאגיד המים והביוב של עיריית נתניה, לגביית חיובי המים והביוב מתושבי העיר.
בעקבות הצעת דמי זיכיון גבוהים יותר של חברת מילגם נקבע כי זכתה במכרז, אלא שהחברה המתחרה, מ.ג.ע.ר, אשר יוצגה באמצעות עו"ד חגי דורון, ממשרד ש. הורוביץ ושות', עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים בטענה, כי יש לפסול את הצעתה של מילגם משום שנפל פגם בערבות שהגישה למכרז.
בית המשפט קיבל את טענתה, הורה על פסילת ההצעה והחזיר את הדיון לוועדת המכרזים על-מנת לבחור את הזוכה במכרז.
ועדת המכרזים אומנם החליטה לבטל את המכרז ולבצע את פעולות הגביה באופן עצמאי, אלא שחברת מילגם החליטה לערער לבית המשפט העליון כנגד פסק הדין שביטל את הצעתה.
בפסק דינה מציינת השופטת מרים נאור, כי בערבות הבנקאית שהגישה מילגם נוסף [ע"י הבנק נ.י] משפט שאיננו מופיע בכתב הערבות שצורף למכרז, לפיו "דרישה שתוגש בפקסימיליה לא תחשב כדרישה לעניין כתב ערבות זה".
לדברי השופטת נאור, על-פי תנאי השוק הקיימים כיום, ניתן להוציא ערבות בנקאית בנוסח השונה מהנוסח הסטנדרטי של הבנקים, אשר אינו מאפשר משלוח דרישת מימוש הערבות בפקסימיליה.
לאור זאת קובעת נאור, כי יש לקבל את מגמת ההחמרה הניכרת בבתי המשפט בשנים האחרונות, לפיה יש לראות בפגם בערבות כ"פגם מהותי בהצעה", אשר ככלל מצדיק את ביטול ההצעה.
עוד מציינת השופטת נאור, כי הלקח ממקרה זה הוא שעל המציעים במכרזים, הבנקים וועדות המכרזים להקפיד על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה.
השופט אליקים רובינשטיין הצטרף לפסק-דינה של השופטת נאור והוסיף, כי מגמת ההקפדה צריכה לחול לא רק על הערבויות הבנקאיות, אלא על מילוי כל תנאי המכרז, וזאת על-מנת להפחית את ההתדיינויות המשפטיות בנושאי מכרזים ולמנוע "מדרון חלקלק" של פרשנות הפגמים הנופלים במכרזים.
לדברי השופט רובינשטיין, "הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים, משמעה חוסר יעילות וביטול זמן בוועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים".
בית המשפט העליון דחה את הערעור שהגישה חברת מילגם.
