רבים ממנהלי החברות, חותמים בהינף יד על מסמכי הבנק ויוצרים שעבודים צפים על הנכסים של החברה שבראשם הם עומדים, לטובת הבטחת חובותיה של החברה לבנק, וזאת מבלי שהובררה להם דייה המשמעות הקניינית האמיתית הנובעת מפעולה טכנית זו.
לאחרונה ניתן פסק דינו של בבית המשפט העליון בעניין ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם) אשר עסק בנושא "שעבוד צף", הכולל תניה המגבילה ביצוע עסקות שלא במהלך העסקים הרגיל, על השלכותיו וביטויו כלפי צדדים שלישיים.
החידוש בפסק הדין, בתמצית, הינו בכך שנקבע כי מקום שחברה, שעל נכסיה הוטל שעבוד צף עם תניה המגבילה ביצוע עסקות שלא במהלך העסקים הרגיל, מתקשרת בעסקה עם גורם שלישי בעסקה אשר במהותה חורגת ממהלך העסקים הרגיל, תהיה זכותו של בעל השעבוד הצף הרשום קודמת, ועדיפה על פני זכותו של הצד השלישי, גם ללא הצורך בגיבוש השעבוד.
פסיקת בית המשפט העליון בעניין בנק לאומי ממשיכה מגמה שבמסגרתה, השעבוד הצף, אשר היסטורית, היה נחשב לשעבוד "רופף" ונחות ביחס לשעבודים אחרים - הופך לבטוחה "עם שיניים" הנעוצות עמוק בנכסי החברה מיד עם היוצרו. על-רקע ההתפתחויות בפסיקה, בנקים, רוכשים כיום באמצעות השעבוד הצף בטוחה אפקטיבית יותר ממה שהיה נהוג לייחס לה בעבר, באופן שהשעבוד הצף מקנה לבנקים, מיד עם רישום השעבוד, זכויות קנייניות בנכסי החברה, וכל זאת עוד בטרם נתבקש כלל גיבושו של השעבוד הצף.
שיעבוד צף- על דרך היווצרותו, וכיצד הוא פועל?
השעבוד הצף (Floating Charge, המכונה בעגה המקצועית גם שש"כ- שיעבוד שוטף כללי) הינו אחת הבטוחות הפופולריות והנפוצות בקרב הנושים הגדולים במשק, והוא שימושי מאוד בעיקר בבנקים ובמוסדות פיננסיים שעיקר עסקיהם הינו מתן אשראי לחברות בישראל.
על-מנת לאפשר פעילות עסקית תקינה של חברה, נזקקת החברה כבר בראשית דרכה, לשירותים בנקאיים שונים ובכלל זה גם לאשראי שוטף הניתן לה בהתאם למסגרת דביטורית מוסכמת מראש.
בנק לא יאשר לחברה מסגרת אשראי אלא לאחר שבחן היטב, ולו ברמה הלכאורית, את יכולת ההחזר של החברה וכמו כן לאחר שבעין כלכלית, נבחנו נכסיה "המשוחררים" של החברה (ולעתים אף של בעל מניותיה), אותם תתבקש החברה להעמיד לטובת הבנק כבטחונות בשווי הולם כנגד הבטחת האשראי שיינתן לה, וככל שיינתן לה.
השעבוד הצף נערך באמצעות הסכם מיוחד המכונה "אגרת חוב", המנוסח לרוב בפורמט אחיד, וכדי להגביר את האפקטיביות שלו כלפי הנושים האחרים, נוהגים בעלי איגרת החוב לכלול בה תניות מגבילות, האוסרות על החברה להתקשר ללא הסכמתם בעסקות הנוגעות לרכוש המשועבד, שאינן עסקות במהלך העסקים הרגיל. התנייה המגבילה מקנה לבעל השעבוד הצף פיקוח ושליטה על היקף הנכסים שיעמדו לרשותו בעת גיבוש השעבוד הצף, ומונעות מצב שבו החברה תקנה לנושה מאוחר זכות עדיפה, שתרוקן מתוכן את השעבוד הצף שניתן לטובתו.
על-פי התפיסה המסורתית, בהתקיים אחד התנאים ו/או המצבים הקבועים באיגרת החוב (קרי, במקרה שהחברה הפרה אחת מן ההתחייבויות שנטלה על עצמה החברה בהסכמה), יהיה רשאי הבנק להביא לגיבוש השעבוד הצף, וכתוצאה מכך ינחת "ענן" השעבוד על נכסי החברה ועל מלאי סחורותיה באותו מצב כפי שהם "נתפסו" ברגע ההתגבשות.
אולם כפי שנראה להלן, התפיסה המסורתית פינתה את מקומה לתפיסה המודרנית, אשר הרחיבה את קשת הסעדים העומדים לבעל השעבוד הצף.
בעל השעבוד הצף- "כשותף" לעסקים של החברה:
כאמור, בעבר, במסגרת השעבוד הצף "הקלאסי", בעל השעבוד הצף יכול היה למנוע השלמתה של עסקה הנוגדת את ההגבלות שבשעבוד, אך ורק על דרך גיבוש השעבוד באמצעות פנייה לבית המשפט בבקשה לאכיפת אגרת החוב. גיבוש השעבוד היתה תרופתו היחידה של בעל השעבוד והוא לא היה רשאי להתערב במהלך עסקיה של החברה, גם במקרה שבו נודע לו על פעילות של החברה הנעשית שלא במהלך העסקים הרגיל.
בפרשת בנק לאומי, נזנחה התפיסה ההיסטורית של השעבוד הצף, ואת מקומה החליף דין מודרני הרואה את בעל השעבוד הצף, בקרות הפרה של החברה את הסכם אגרת החוב (למשל, על-ידי ביצוע עסקה מחוץ למהלך העסקים הרגיל, כגון המחאת זכות גורפת), כמי שהופך "לבעלים" על נכסי החברה, וזאת עוד בטרם שלב גיבוש השעבוד, עת מתמנה לחברה כונס נכסים, אלא הרבה לפני כן.
על-פי השעבוד הצף בפרשנותו המודרנית, העבירות והסחרות בנכסיה המשועבדים של החברה כפופים, בכל רגע נתון, לזכויותיו ולקדימותו של בעל השעבוד הצף. בעל השעבוד הצף זכאי למעשה לפקח ולשלוט ברכוש המשועבד גם במהלך תקופת התנהלות השוטפת והתקינה של החברה, וזאת בטרם נקט בעל השעבוד הצף באמצעים המקובלים בדין לגביית חובו מהנכסים המשועבדים של החברה.
במצב דברים זה, השעבוד הצף עלול להכביד על החברה בגיוס אשראי נוסף וליצור כוח "מונופוליסטי" לטובת בעל השעבוד הצף, החל מהמועד שבו יצרה החברה את השעבוד. יותר מכך, הדין המודרני מקנה לבעל השעבוד לא רק עדיפות בהספקת אשראי חדש, על פני כל נושה פוטנציאלי מאוחר יותר, אלא מאפשר לבעל השעבוד גם את היכולת לשלוט במהלכים העסקיים של החברה וכן למנוע השלמת עסקות "בלתי גמורות", ולוודא כי נכסי החברה עומדים ביחס הולם לשווי האשראי שהועמד לטובת לחברה.
התוצאה היא כי בטווח הארוך, טמונה סכנה מתמדת ליציבות הפיננסית של החברה שעליה רובץ השעבוד הצף. משכך, שומה על מנהלי החברות ליתן את הדעת על השלכות אלו על איתנותה של החברה, וייטב אם ידקדקו בקריאת תניות שבאגרת החוב כל אימת שהם נדרשים לחתום עליה לטובת נושה.
השפעת השעבוד הצף על זכויותיהם של צדדים שלישיים:
גם בנגזרת זו, התחזק מעמדו של בעל השעבוד הצף. בעבר, נקבע לא אחת, כי זכותו של צד שלישי תהא כפופה לשעבוד הצף רק אם היתה לו ידיעה בדבר קיומה של ההתניה המגבילה שבהסכם אגרת החוב.
ואולם, בעצם רישום השעבוד ברשם החברות (הפתוח לעיונו של הציבור), מאפשר הדין המודרני לייחס לצד השלישי ידיעה על השעבוד ולראותו כמי שתמיד יודע ומודע להגבלות הקבועות באגרת החוב באופן השולל את תום ליבו, שעה שהחליט להתקשר עם החברה בעסקות הנוגעות לרכוש המשועבד, הגם שהדבר נעשה על ידו בתום לב.
כאמור, בפרשת בנק לאומי, נקבע כי זכותו של בעל השעבוד הצף תהיה עדיפה כלפי נעבר של זכות בנכסי החברה, דהיינו כלפי כל צד שלישי אשר התקשר בעסקה עם החברה (אם זו הוקנתה לו בניגוד להגבלה לאחר הרישום), ולא רק ביחס לנושים מובטחים ובעלי שעבודים מאוחרים יותר, כפי שהיה ניתן להסיק מלשון החוק. נדמה איפוא כי מעמדם של הבנקים התחזק ביחס לנושים האחרים של החברה, משלפי ההלכה שנפסקה מתאפשר לבנקים בעלי שעבוד צף לחסום, עוד טרם גיבוש השעבוד, אכיפת עסקה בין צד שלישי לבין החברה.
היחס בין שעבוד צף לעיקול:
מקרה פרטי של עימות בין שעבוד צף לבין צדדים שלישיים הינו העימות שבין נושה, המנסה, באמצעות הליכי ההוצאה לפועל, לאכוף חוב שחבה לו החברה שנכסיה משועבדים בשעבוד צף. בפסיקה נקבע, כי אין לראות בהוצאת נכסים מהחברה על-ידי נקיטת הליכי הוצאה לפועל במסגרת של עיקול, משום פעולה של החברה הנעשית במהלך עסקיה הרגיל, שכן מדובר בפעולה הנכפית על החברה (ראה: ה.פ (ת"א) 14/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד ובר כונס הנכסים על זכויותיה של לנדקו-רובינשטיין בע"מ ואח').
המודל הקלאסי של השעבוד הצף תמך עד היום באפשרות כי העיקול גובר על שעבוד צף שטרם גובש, מאחר שבשלב הזה הנושה אינו רשאי להתערב בעסקיה של החברה החייבת וזו, על אף השעבוד, רשאית להמשיך ולסחור בנכסיה, וכך גם בכספים המגיעים לה כפירות מהעסקה בנכס המשועבד.
לדידנו, להלכת בנק לאומי עשויה להיות השלכה גם בעניין האמור, שהרי משנקבע כי לבעל שעבוד הצף זכות קניינית בנכסי החברה עוד טרם הגיבוש, ומכיוון שעיקול אינו נחשב לפעולה המתבצעת במהלך העסקים הרגיל של החברה, תיתכן טענה לפיה עדיפה היא זכותו של בעל השעבוד הצף, עוד בטרם גובש, על פני זכותו של הנושה בעל העיקול. וכפועל יוצא מכך, בעל השיעבוד הצף רשאי יהיה לעתור לביטולו של העיקול.
התחזקות מעמדו של בעל השעבוד הצף בעיצומה - טרם נאמרה המילה האחרונה:
הנה כי כן, ההלכה בעניין בנק לאומי, המשיכה את המגמה שהביאה להתחזקות מעמדו הקנייני של השעבוד הצף, עד כדי השוואת מעמדו למעמדו של השעבוד הספציפי, עם יתרונות בולטים הנוגעים לתכונתו הדינאמית המאפשרת את המשך הפעילות העסקית של חברה.
בפסק הדין בעניין בנק לאומי הושארה בצריך עיון השאלה האם בנסיבות מסוימות, בעקבות פעולה חריגה "ובוטה" מצד החברה, אשר יש בה בכדי להקים עילה מיידית לגיבוש השעבוד, רשאי הבנק לטעון כי השעבוד הצף גובש עם קרות ההפרה, אף מבלי שנעשתה כלל פנייה לבית המשפט. נדמה איפה כי בשאלה זו, שהותיר בית המשפט העליון בצריך עיון, נזרע הזרע, והיום שבו בית המשפט יראה, בקרות נסיבות מיוחדות של המקרה שלפניו, את הנושה בעל השעבוד הצף כמי שהשעבוד שניתן לטובתו, התגבש על נכסי החברה מעצמו, ללא צו של בית משפט, קרב ובא.
- *עו"ד אבי סטוקהולם מתמחה בליטיגציה, דיני חדלות פירעון (כינוסים ופירוקים) ודיני בנקאות.
