תמצית העובדות שיוצגו להלן נלקחה מספרה של נעמי לויצקי "כבודו", שבו עיינתי לא מכבר . ספר זה נועד להיות ביוגרפיה, לא רשמית, של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק. כביוגרפיה ערכו של הספר מועט , שכן הוא נכתב במגמת חנופה דביקה ומביכה וללא שמץ של ביקורתיות כלפי נושא הספר. אף על-פי כן ליקטתי את העובדות שלהלן מן הספר, מאחר והעובדות שפורטו בו אינן עומדות במחלוקת.
ביום 17/12/92 לאחר חטיפתו ורציחתו של ניסים טולדנו ז"ל על-ידי פעילי ארגון החמאס, גורשו ללבנון 415 פעילי הארגון ובכללם כמעט כל הנהגתו המוכרת כיום של ארגון זה. מדובר היה לא רק בתגובה למעשה טרור נפשע, אלא בפעולה רחבת היקף שנועדה להנחית מהלומה קשה על ארגון פוליטי שהלך והתחזק בשטחי יהודה ושומרון ואשר מטרתו הברורה, כפי שהוכח, היא השמדת מדינת ישראל.
ההנחה המשפטית מוקדמת היתה, כי אין הדין החל על גירוש זמני זהה לדין החל על גירוש של קבע וכן, כי למרות שמדובר במספר רב יחסית של מגורשים, עדיין הגירוש הוא על בסיס פרטני ועל יסוד מידע הנוגע למעורבות כל מגורש בארגון החמאס. כמו כן הניח הדרג המדיני, כי במידה ויבקשו המגורשים לעתור נגד הגירוש הם יוכלו לעשות זאת בדיעבד, לאחר ביצוע הגירוש.
ראש הממשלה רבין, אשר אימץ את ההצעה לבצע את הגירוש, נועץ קודם להחלטה במספר גורמים, לרבות שר המשפטים ולרבות היועץ המשפטי לממשלה דאז, יוסף חריש, ואלו אישרו את ההחלטה. מתברר שהוא לא נועץ בפרקליטת המדינה, דורית ביניש, ובמנהלת מחלקת הבגצי"ם בפרקליטות, נילי ארד, שהתנגדו בתוקף לרעיון.
גם שר המשפטים דאז, דוד ליבאי, תמך ברעיון עד אשר פרקליטת המדינה, הגברת ביניש, גרמה לו לשנות את דעת, עוד קודם ביצוע הגירוש והדיון בבג"צ. ברור מתיאור העובדות, כי הפרקליטות המסתייגות לא שמרו דעתן בליבן אלא פעלו, קודם לדיון בבג"צ, לשכנע גורמים במערכת המשפט בכך שהגירוש אינו חוקי ואין סיכוי שבג"צ יאשרו.
בעוד הגירוש מתבצע והמגורשים נמצאים באוטובוסים, הוגשו עתירות לבית המשפט העליון והשופט אהרן ברק הוציא צו ביניים המונע את המשך ביצוע הגירוש והקובע המשך דיון למחרת בשעה 10:00.
משעודכן נשיא בת המשפט העליון, שמגר, במצב העניינים, הוא הורה לקיים דיון בשעת בוקר מוקדמת [5:00] למחרת היום. בדיון יוצגה הממשלה על-ידי היועץ המשפטי, שכן פרקליטת המדינה, הגברת ביניש, וכן מנהלת מחלקת הבג"צ הכפופה לה סירבו להגן על המדינה בנושא הגירוש, בהיותן משוכנעות לחלוטין באי חוקיותו.
סירובה, חסר התקדים, של פרקליטת המדינה לייצג את הממשלה הבעיר את חמתו של ראש הממשלה רבין, שתמה אם עליו לדאוג לכך שהמדינה תיוצג על-ידי עו"ד פרטי. מן המבוכה נחלצה הממשלה כאשר היועץ המשפטי בעצמו, יוסף חריש, הסכים להתייצב ולהגן על החלטת הממשלה בבית המשפט העליון.
בסופו של דבר הגירוש אושר בבג"צ 5973/92 ומתנגדיו של פסק הדין מקפידים עד היום לשלוח את חיצי ביקורתם בנשיא בית המשפט העליון דאז, שמגר. המתנגדים מדגישים חזור והדגש כי כיום פסק דין כזה אינו אפשרי והממשלה לא תעז יותר, עקב כך, לנקוט בפעולות מסוג זה. הם אינם מסתירים דעתם, כי בית המשפט העליון פסק במודע בניגוד משווע לחוק ולמשפט הבינלאומי.
יש להודות, כי התעמולה העוינת לאחר פסק הדין הטילה דופי חמור בנשיא בית המשפט העליון דאז שמגר, וללא כל הצדקה. המתנגדים לפסק הדין פשוט אינם מעלים בדעתם כי פסק הדין היה נכון מבחינה משפטית, וכי ניתן וצריך היה להגן בבג"צ על עמדת ממשלת ישראל. אין ספק כי לו היו מודים בנכונות פסק הדין, המסקנות ביחס לעמדתם והתנהגותם בפרשה זו עלולות להיות מביכות.
מתנגדי הגירוש שעתרו לבג"צ הצליחו להכשילו באמצעות צו הביניים שניתן על-ידי השופט ברק. הצו אפשר לממשלת לבנון להתארגן, ולסכל את ביצוע פיזור המגורשים, אשר התמקמו במחנה מיוחד סמוך לגבול, ממנו יכלו לקיים פעילות תקשורתית ואחרת נגד המדינה.
בסופו של דבר חזרו המגורשים והמשיכו בפעילות בשטחים. ארגון החמאס התחזק, מעשי הטרור גברו ולבסוף זכינו לאחרונה לראות את ארגון החמאס הופך להיות הכוח הפוליטי הדומיננטי בשטחים. איני טוען כי הכישלון החמור אז בלחימה בארגון החמאס הוא אבי המפולת של היום .טענה כזו לא ניתן להוכיח, הואיל ואין היסטוריה אלטרנטיבית.
היום, כשצפויה השופטת ביניש להתמנות לנשיאת בית המשפט העליון, עם פרישת הנשיא ברק ב-9/2006, איני יכול להימנע מלחזור לאותה פרשה שהתרחשה לפני 13 שנים. בלטו בה היבטים מטרידים מאד.
ראשית, קשה מאד לקבל את הסירוב לייצג את עמדת המדינה בבג"צ, בשעה שהממשלה קיבלה החלטה הרת חשיבות מבחינה ביטחונית ונזקקה לשיתוף פעולה ולגיבוי מלא של משרתיה. היבט מטריד נוסף נוגע לכך, שלמרות הסירוב לבצע תפקיד ממלכתי בשעת משבר לא הסיקה אז הגברת ביניש כל מסקנה אישית מכך. היבט נוסף נוגע לפעילות רציפה שתכליתה שלילת לגיטימיות מוסרית מפסק הדין של בית המשפט העליון והצגתו כחריג מוסרי שלא יחזור. גם בכך מגולם חוסר לויאליות עמוק כלפי המערכת.
ולבסוף, מעבר למחשבות המטרידות, קיימת גם חרדה עמוקה. תפקיד נשיא בית המשפט העליון הינו תפקיד רב עוצמה, ולטעמי אף גלומה בו עוצמה שלטונית מופרזת. בבית המשפט העליון נדונות לעתים קרובות סוגיות הרות גורל. די אם נזכיר כי כיום עומדת למשפט מדיניות הסיכול הממוקד וככל שחולף הזמן ללא הכרעה, אני מתמלא חשש שמא עתיד בית המשפט העליון להכריז על מדינות זו כבלתי חוקית, עם כל התוצאות שינבעו מכך.
לא ניתן להתייחס לבחירת נשיא בית המשפט העליון כהליך פורמאלי שייעודו להעביר את התפקיד לשופט הוותיק ביותר. הליך הבחירה חייב להיות ענייני ולשקף אימון ללא סייג באדם הממלא תפקיד כה קשה ואחראי. איני פוסל את מינוי השופטת ביניש לתפקיד, אך חייב להתקיים שיקול דעת אמיתי, אם היא אכן המועמדת הראויה ביותר.
