מדינות שונות בארה"ב מנהיגות בהצלחה הליכי גישור (ואף גישור - חובה) בתביעות רשלנות רפואית; גם באנגליה נערך ניסוי מוצלח בנושא; אין מניעה כי גם בישראל ייעשה ניסיון ממשי להגנת הליך הגישור ליישוב תביעות של מטופלים נגד מערכת הבריאות.
הדרך בה מטפלת מערכת המשפט בתביעות של מטופלים נגד מערכת הבריאות, בעיקר בתביעות של רשלנות, בין אם הנתבעים הם מוסדות ובין שהם פרטים - מטפלים מסוגיהם - זוכה לביקורת הולכת וגוברת. הביקורת מתרכזת במספר נושאים: מגננת - יתר של הגופים הנתבעים אשר השיטה הנוכחית מעודדת; אי שביעות הרצון של התובעים מן ההליכים ותוצאותיהם; הקושי הכרוך בנגישות למערכת המשפט; העיכובים הרבים והתמשכות ההליכים והעלות הכוללת לציבור.
תביעות בענייני בריאות, מעצם טבען, ובעיקר תביעות ברשלנות, "מתויגות", ובמידה רבה של צדק, כסכסוכים הטעונים מטען רגשי כבד.
התיאוריה המקובלת היא כי סכסוכים שנושאם עסקי - כספי, בהיותם מבוססים על אינטרסים בלבד, ניתנים לפתרון על-ידי משא-ומתן בין הצדדים, ישיר או המסתייע במגשר. הדעה המקבילה, שהייתה רווחת בעבר, טענה כי אין סכסוכים טעוני רגשות מתאימים ליישוב אלא על דרך ההכרעה. והינה מתברר כי לפחות בסוג אחד של סכסוכים טעוני -רגש - סכסוכים בענייני משפחה - זוכה הגישור, גם בישראל, להצלחה לא מבוטלת. הליך הגישור נמצא כיעיל, ומשמש כהליך בחירה ראשוני, בניסיון להשגת הסכם בהליכי פירוד בין בני הזוג. זאת למרות שהמטען הרגשי בסכסוך בין בני זוג נראה קשה יותר משה שהתביעה ברשלנות רפואית. בתביעות ברשלנות מסתיים הקשר בין הצדדים עם השגת ההסדר (בין בהסכם או בהכרעה), ואילו הקשר בין בני הזוג, ועמו פוטנציאל התלקחות מחדש של סכסוך, ממשיך להתקיים בגלל עובדת קיומם של ילדים, שלעולם נשארים משותפים.
ואף זו עובדה היא שכל תביעה ברשלנות מגיעה לסיומה. בישראל, כיום, בסיום לעיתים קרובות הוא בפשרה בשלב כלשהו בין הגשת התובענה לבין מתן פסק הדין, ולא בפסק הדין עצמו. סיום ההליך מתורגם לערכים כספיים, המותיר לפחות צד אחד בתחושה שלא בא על סיפוקו.
לאור כל אלה מן הראוי לנסות ולחסוך זמן, מאמץ ואנרגיות רגשיות ולנסות להקדים ולהסדיר את הסכסוך בדרך של גישור, בניסיון למתן את הפן הרגשי תוך מיקסום ביטוי האינטרסים האמיתיים של הצדדים.
נוכל גם ללמוד מניסיונן של מדינות ומערכות משפט, ודווקא כאלה בהן נוהגים המפשט המקובל והשיטה האדברסרית, בהן הונהג ומוסד הגישור כהליך בחירה ליישוב תביעות ברשלנות ברפואה.
הניסיון הרחב ביותר לבדיקת יעילות גישור נרכש בארצות הברית, בעיקר בתביעות מטופלים נגד חברות המספקות שירותי בריאות - MCO - Medical Care Organization. הגישור נקבע כהליך המחייב במקרה של סכסוך בין המטופל לחברה, בתניה בחוזה שבין המתקשר לבין החברה - ספקית שירותי הבריאות (סעיף דומה, המתייחס להיבטים מסוימים של שירותי הקופות, נמצא בהסכמי ההצטרפות חבר לשירותי בריאות כללית, והן לשירותי בריאות מכבי). התביעות עשו שימוש בדיני נזיקין וכן בעילות מתחום דיני החוזים, כשהרשלנות נתפסה כהפרה של הסכם בין המטופל לחברה מספקת השירות.
במסגרת זאת, הונהגו במדינות אחדות מסגרות המקימות גישור - חובה על-פי דין:
The Wisconsin Mandatory Mediation Panel System הדיון בשיטה זו מנוהל על-ידי הנהלת בתי המשפט במדינה. הדיון הוא בהרכב - יו"ר משפטן, רופא (או עובד רפואה אחר) מומחה בתחום, ונציג ציבור. התיק, שנדרש בו גילוי מלא, יכול להיות מוגש ישירות להרכב, או מועבר אליו לאחר שהוגש אליו תובענה. במקרה האחרון מוחל עיכוב הליכים למשך 90 יום.
תוכן הדיונים אינו קביל בבית המשפט במקרה של כישלון הגישור. ההרכב אינו רשאי להביע דעה על התוצאה הנראית בעיניו. עם זאת, במקרה וההליך נכשל, וטרם פנייה (או חזרה) לבית המשפט, רשאים הצדדים לבקש, וההרכב רשאי להביע, את הערכתו הניטרלית המקדמית Early Neutral Evaluation.
הגישור בשיטה זאת נמצא יעיל בכשליש מן המקרים. כאחת מסיבות אי ההצלחה נמנתה התערבות יתר של פרקליטי הצדדים.
The Michigan Mandatory Mediation System השיטה קמה על ייסוד ניסיון Wisconsin ובמטרה לשפרו. אף היא מנוהלת על-ידי הנהלת בתי המשפט. ההרכב מונה 5 חברים, בהם משפטנים ורופאים בלבד. כל חומר מוגש להרכב בכתב, בדיון מותרת הצגת דברים תמציתית בעל פה. לאחר דיון מסבירה הוועדה לצדדים את עמדתה. בשיטה זו, שיש בה שילוב בין הליכי גישור לבין הערכה ניטרלית מוקדמת של הסיכויים והסיכונים שבהתדיינות משפטית "מלאה", הושג הסדר ב-40% מן המקרים, מקרים רבים נזנחו, ורק כ-10% חזרו לבית המשפט (מהם בכ-2/3 נפסק לטובת הנתבע).
The North Carolina Court Ordered Mediation בשיטה זו, המגשר, לרוב משפטן, ממונה על-ידי בית המשפט. ההליך במקורו נועד להתחיל אף לפני שלב קדם המשפט, אך נמצאו דרכים להארכת שלב זה. הסכם הושג בכ-45% מן המקרים, חלק גדול של תביעות נזנח, ומאלה שחזרו לבית המשפט רק ב-1/6 זכה התובע.
באנגליה נערך ניסוי מקדמי, שתוצאותיו פורסמו בספר, שמסקנותיו מחייבות היזדקקות לגישור ליישוב סכסוכים אלו. חשיבות הניסוי האנגלי לישראל נובעת מן הדמיון שבין מערכות ביטוח הבריאות הממלכתי הנהוגות בשתי המדינות (על הטוב שבהן ועל חולייהן).
סקר דעות המשתתפים בניסוי האנגלי - הצדדים והפרקליטים - מורה כי לרצון בפתרון מהיר היה משקל חשוב בהצלחתו; קשר ממושך בין הצדדים היה גורם מסייע לגישור; קשיים היו במקרים בהם היו פערים גדולים בסכומי הפיצוי, בעיקר בסכומים גבוהים. נושאים אשר היו עשויים להוות בסיס להקמת תקדים משפטי נחשבו כבלתי מתאימים לגישור. "התיקים" הגיעו לגישור ביוזמת פרקליטי אחד הצדדים - כאשר בבריטניה שתי קבוצות המשרדים עוסקים בנושא הרשלנות הן ברמת התמקצעות גבוהה מאוד - ובהסכמת הצד השני. סכומי הפיצוי שהוסכם עליהם היו דומים לאלה שנפסקו בבתי המשפט במקרים דומים.
אין מניעה כי גם בישראל יעשה ניסיון ממשי להנהגת הליך הגישור ליישוב תביעות נגד מערכת הבריאות, ובעיקר תביעות ברשלנות רפואית. קשה לצפות כיום אפשרות להנהגת הגישור כחובה, אך ראוי כי בית המשפט יציע אותו לצדדים. השלב הנראה כרצוי הוא קדם המשפט בערכאה הראשונה, תוך גילוי מלא משני הצדדים. בכך תיחסך הטרחה שבשלבי ההוכחות והסיכומים, ותימנע הגברת העוינות ההדדית המלווה (והמלובה) במהלכם.
בחלק מן הדיונים ישתתפו הצדדים עצמם - הן התובעים והן הנתבעים (כאשר נתבעת אשיות טבעית). נראה כי רצוי שהמגשר שייבחר על-ידי הצדדים או ימונה על-ידי בית המשפט בהסכמתם, יהיה בעל השכלה כפולה - משפטית ורפואית, ובכך עשוי להיחסך מאמץ וזמן דיוני באופן מירבי.
לחילופין אפשרי גישור על-ידי צוות מגשרים - משפטן (הבקיא בתחום) ורופא (אף הוא בקיע בתחום). בכל מקרה יהיה המינוי כפוף להסכמת הצדדים.
למגשר(ים) ישנה היכולת לנצל את אי-הפורמליות הטבועה בטיב ההליך, ולהתאים את אופן ניהולו לאופייה של התביעה, ולאופיים ונוהגם של הצדדים ובאי כוחם. יתכנו מקרים לא מעטים בהם יושג הסדר דווקא בשילוב בין הגישור "הטהור" לבין התערבות המגשר על-ידי הצגה נייטרלית ובדרך נאותה של הערכתו את המצב.
__________________
פורסם במקור בביטאון המוסד הארצי לגישור ע"ש דוד רוטלוי (גליון מס' 4, יולי 2002)
