סעיף 350 לחוק החברות מהווה מסגרת סטטוטורית כללית מידי וצרה מלהחיל הסדרים שבעזרתם ניתן כיום ללוות בביטחה חברות במשבר, תוך ודאות משפטית, הליך של הבראה מובנה ותקין בפיקוח בית המשפט.
החסר המשפטי הקיים, יצר מצב שבו דיני ההבראה, שיקום חברות והקפאות הליכים "נחקקים" ומעוצבים הלכה למעשה על-ידי בתי המשפט בהשראת דיני הפירוק. ההתפתחות התחום של הבראת חברות, כפי שאנו עדים לה, נעשית תוך הישענות על שיקול דעת שיפוטי, השלמת חוסרים, אילתורים פרשניים ומתן פתרונות יצירתיים אשר נולדים כמעט תמיד עקב שיקולים כלכליים ואילוצים סוציאליים דוחקים.
נדמה עוד, כי עד אשר לא תושלם חקיקה מסודרת בעניין זה, אשר תעגן את הכללים, העקרונות ותנאי הסף לעצם הכניסה אל תוך הליך משפטי של הבראה, ימשיכו בתי המשפט להשקיע זמן שיפוטי יקר בסינון החוצה של בקשות הקפאה "בלתי ראויות".
בראייה לאחור, כאשר נדרשים לתוכנו של סעיף 350 לחוק החברות, קשה להבין כיצד פרשת קלאבמרקט, תבל ודומיו צלחו את דרך השיקום בהעדר תוואי דיוני הולם הערוך לכך. עם זאת, אל לנו למהר להסיק מסקנות אופטימיות מידי שהרי החלל החקיקתי יכול להיות לעתים לרועץ, בייחוד כאשר בקשות להקפאת הליכים מוגשות במטרה לאפשר לחברות קורסות "להתחיל מחדש" (fresh start) אבל רק עם פחות חובות. חמורות מכך, הן בקשות להקפאת הליכים המוגשות על-ידי נושים הרואים בהליך "ההבראה" כאמצעי נוח ויעיל לעשיית רווחים וגביית חובות.
דוגמא מובהקת המוכיחה עד כמה היעדר רגולציה בתחום חדלות פרעון אינו מצב רצוי, תעיד קבוצת המקרים שנדונו בבית המשפט המחוזי בת"א אשר עניינם בבקשות להקפאת הליכים שהוגשו מטעם עמותות אשר נקלעו למצב של חדלות פרעון. במסגרת אותם מקרים, התעוזה של מבקשי ההקפאה כמו גם היצירתיות השיפוטית וניצולו של ההליך, הגיעו לשיאם כאשר הובהר לבית המשפט כי אותן עמותות למעשה חדלו מלפעול זה מכבר ומלבד זכויות בנכסי דלא ניידי, אין להן ולא כלום.
כך היה המקרה אשר נדון בהחלטה שניתנה על-ידי כבוד השופטת אלשיך במסגרת בקשת הקפאת הליכים ואישור הסדר נושים בעניין אגודת ספורט מכבי יפו (פש"ר 1054/03) אשר הוגשה על-ידי שתיים מנושיה העקריים, חברות קבלניות; האחת חברת כרמל מרקעים והשנייה חברת אזורים.
למעשה, במסווה של בקשה להצעת הסדר נושים והקפאת כל ההליכים כנגד האגודה, רקחו לעצמם החברות הקבלניות עם האגודה "עסקת קומבינציה" אותה ביקשו להוציא לפועל באמצעות העברה של זכויות שנויות במחלוקת במקרקעין של האגודה, אליהן לבנייה רוויה. בדרך זו של חלוקת רווחים עתידית מהפרויקט המוצע, ביקשו החברות הקבלניות לממן את קופת ההסדר בפריסה על-פני שנים כאשר רק עם סיומו ומכירת כל הדירות בו, ייפרעו מקצת חובותיה של האגודה לנושים הרגילים. לבקשה זו התנגדו בתוקף עיריית ת"א ומינהל מקרקעי ישראל.
וכאן העיקר: ראשית, היה ברור שכתוצאה מהחובות של האגודה הופסקה כליל פעילותן של קבוצות הספורט אשר נוהלו על ידה. כמו כן, מאחר והאגודה אף לא התכוונה לשוב ולנסות להפעיל את אותן קבוצות ספורט מחדש, מובן שלא היה למעשה מה לשקם; שנית, התברר כי הסיבה להגשת בקשת ההקפאה היתה כל כולה לשם עשיית רווחים מהנכס היחיד שנותר כביכול באגודה אשר היה לא פחות מאשר זכויות חכירה בקרקע אשר העניק המנהל לאגודה לצורכי ספורט בלבד ואשר עליו נבנה עבורה אצטדיון.
בסופו של דבר, התברר כי כוונתם של מציעי ההסדר בכניסה להליך של הקפאת הליכים היתה בעיקר למנוע את מתן צו הפירוק. שהרי על-פי חוזי החכירה עם המנהל, אם היה ניתן צו פירוק, עשוי היה הצו להפקיע את הסכמי החכירה של העמותה עם המנהל ולהוליד בגינו עילת סילוק מיידית כנגד האגודה משטח האצטדיון.
בהחלטה מנומקת, פסקה השופטת אלשיך כי "מותה" של העמותה מחייב את פירוקה וחיסולה וכי מבקשי ההקפאה לא הצביעו על טעמים חריגים שמכוחם על בית המשפט לחרוג מההסדרים המקובלים המצדיקים את החזקתה של העמותה "בחיים". מה גם שהחברות הקבלניות לא גילו במסגרת הצעת ההסדר כל נכונות להזרים סכום כסף חדש לקופת האגודה מלבד הבטחה לחלוקה עתידית של מקצת הרווחים אשר יגיעו, אם יגיעו, לכשיושלם פרויקט הבנייה על הקרקע. בקשת ההקפאה ובכלל זה הצעת ההסדר, במתכונתן זו, נדחו עם לא מעט ביקורת על דרך הילוכם בעניין זה. בקשת ההקפאה נמצאה מלאכותית ובלתי כשרה להידון משנקבע כי מאחוריה עומדים אינטרסים זרים כאשר שיקולי הבראה ושיקום של האגודה לא עמדו כלל על הפרק.
כך גם היה מקרה בעניין עמותת ישיבת נחלים המפעילה ישיבה תיכונית דתית שבראשה עמד שנים רבות הרב בא-גד, אם כי הנסיבות שם היו במעט שונות (פש"ר 1796/05). במסגרת הבקשה להקפאת הליכים אשר הוגשה מטעם מנהליה החדשים של העמותה, נטען כי נקיטת הליכי פירוק יביא לכך, שזכויותיה למכירת נכסי הנדל"ן של העמותה כבעלת זכות חכירה משנית בהם, יופקעו ויועלמו מן העולם. ולו-רק בשל כך על בית המשפט להימנע מלדחות את הבקשה ולאפשר את הפעלתה כעסק חי.
השופטת רנה משל (בהיותה אז שופטת תורנית במהלך תקופת הפגרה) דחתה את הבקשה תוך שהיא מבהירה כי: "המסמך המכונה על-ידי המבקשת "הצעת הסדר נושים", אינו כזה כלל ועיקר. שכן, התקבולים הנטענים האמורים לשמש לפרעון חובות לנושים במסגרת הסדר נושים, אינם תקבולים ודאיים ובכל מקרה, גם אם חלקם יתקבלו, משך הזמן הנחוץ לצורך קבלתם, עלול להשתרע על פני שנים... ברור, מהמפורט לעיל, כי הסיכוי שבמשך תקופה זו יתקבלו תקבולים אשר יוכלו לשמש לתשלום לנושים ולהליך הבראה, מתוך ההליכים המשפטיים שננקטו כאמור, ניתן לכנותם, למרבה הצער, כ"חלומות באספמיה" ולא ניתן לראות כל סיכוי ריאלי לקבלתם תוך המועד החוקי האמור".
העמותה ערערה על ההחלטה בפני בית המשפט העליון וזה האחרון קיבל את הערעור והורה על מתן צו הקפאת הליכים לעמותה. בהקשר זה ראוי לציין, כי בשונה ממקרה של אגודת הספורט מכבי יפו, השיקולים אשר הנחו את ביהמ"ש העליון שכן להיעתר לבקשה היו סוציאליים-ציבוריים במהותם.
החשש היה, כי בעקבות קריסת העמותה יימצאו מאות תלמידיה של העמותה, ערב פתיחת שנת הלימודים, ללא מוסד לימודים. בנסיבות אלו, נמנעה העמותה מאימת צו הפירוק כך שלבסוף נשען ההסדר כולו בעיקר על צפי תקבולים ממכירת זכויותיה של העמותה במספר נכסי מקרקעין שהיו ברשותה.
העובדה כי במקרה זה נדמה היה כי ישנו טעם של ממש לאפשר לעמותה לשקם עצמה ולאפשר את המשך פעילותה, אינה גורעת מהתוצאה המשפטית המסתמנת, והיא: שהתפתחות דיני הבראה ושיקום חברות מוכתבת יותר על-ידי המציאות מאשר על-ידי מוצא פיו של המחוקק. שימוש בסעיף 350 לחוק מחשש לפקיעת זכויות מקרקעין ומאבדנם של רווחים כלכליים אינם מתיישבים עם תכליתו.
בהקפאת הליכים, להבדיל מפירוק, עומד השיקול הנכבד של ניסיון להבריא את הגוף העומד לפני קריסה מקום שיש סיכוי אמיתי לכך. הצדקה להנציח את פעילותה של חברה חדלת פירעון בהקפאת הליכים על פני חיסונה מפועלו של צו הפירוק, חייבת להימצא בנורמה החקוקה, בדומה למשטר הנהוג בעניין זה בפרק ה- 11 לחוק פשיטת הרגל האמריקני. יש לקוות כי את הכפפה שנזרקה בספרה החדש של כבוד השופטת אלשיך בנושא הקפאת הליכים, ירים המחוקק במהרה ויפעל להשלים סוף כל סוף את החוסרים הרבים הקיימים בחקיקה בתחום הבראת חברות.
