בסוף השבוע האחרון פורסם פסק דין בערעור של בית המשפט העליון שעורר סערה זוטא בקרב הקהילה המשפטית. היתה זו הפעם הראשונה שבה פסל בית המשפט ראיה שהושגה "שלא כדין". שנים רבות היתה המדיניות המשפטית שלא לפסול ראיה רק בשל כך. עיקרון "הפרי המורעל" הנוהג בארצות הברית, ידע כל תלמיד מתחיל למשפטים, אינו קיים אצלנו. המחוקק החיל את העיקרון הזה על ראיות שהושגו בניגוד לחוק הגנת הפרטיות וחוק האזנות הסתר, אך למעט חריגים אלה, נותרה ההלכה בעינה.
נשוא ההחלטה התקדימית הוא ענינו של אחד רפאל יששכרוב, חייל שנכלא עקב נפקדות ונתגלה מעט חשיש בכליו. בחקירתו הובהרה לו זכות השתיקה אך לא נאמר לו כי זכותו להיוועץ בעורך דין. בחקירתו הזו הודה כי השתמש בסם האסור בהיותו חייל, בנוסף להחזקה בחומר, עבירה עליה נתפס "על חם". השאלה שעמדה לדיון היתה אם לפסול את ההודאה משום שנפגעה זכותו של החייל להיוועץ בעורך דין.
כב' השופטת ביניש בפסק דין ארוך המשתרע על פני 88 עמודים, קבעה בשורה התחתונה כי יש לפסול את הודאת החייל מחמת הפגיעה בזכותו החוקית/חוקתית להיוועץ בעורך דין. לכאורה תקדים מאיר עיניים. ואולם קריאה מעמיקה לתוך פסק הדין מעוררת שאלות לא פשוטות ביחס לעיתוי שבו פורסם וביחס לנפקותו ולמטרתו האמיתית של ה"תקדים". אם התכוון בית המשפט לשים סכר בפני התנהגות נפסדת של רשויות החוק, הרי זה סכר מלא פרצות שלא רק אצבע של ילד הולנדי לא תוכל לסתום. ספק אם עדר שלם של פרות הולנדיות יספיק למשימה.
נתחיל משאלת העיתוי; הערעור הוגש בשנת 1998, לפני 8(!) שנים. הגב' ביניש מודעת לזמן הרב שחלף והיא מתרצת זאת בכך שבית המשפט המתין למחוקק שיאמר את דברו. האמנם? ואם כך מדוע לא ניתן פסק הדין לפני שנה, כשכבר היה ברור שהכנסת הולכת לקראת פיזור מוקדם עקב תוכנית הנסיגה מעזה, וכל החקיקה החשובה נעצרה למעשה? ומדוע להוציא את ההחלטה כשרק עתה נבחרה כנסת חדשה והושבעה ממשלה חדשה? מדוע לא להמתין ולראות אם נבחרי הציבור הטריים יעמדו במשימה, אם חיכה בית המשפט כל כך הרבה שנים?
ומה באשר למערער עצמו? השופטת הנכבדה פוטרת את עינויי הדין שלו בנימוק שלא ריחפה מעל ראשו סכנת מאסר בפועל. ומה עם זכותו לסיים עניין משפטי ולחזור לחייו? האם מר יששכרוב נהנה לראות את שמו מתנוסס בראש כותרות, בגין עבירה פעוטה יחסית, אחרי כל כך הרבה שנים כשהוא בודאי מנסה לבנות חייו באזרחות ואולי להקים משפחה?
האם אלי הורוביץ יו"ר טבע היה מוכן שימתינו עם עניינו בפרשת "פרומדיקו" כל כך הרבה שנים עד שהמחוקק אולי יכשיר את טענת ההסתמכות שלו? האם עו"ד יחזקאל ביניש היה מוכן לחכות כל כך הרבה שנים עד שהיועץ המשפטי יסיר מעליו את הסיכון הפלילי בגין הניכויים במקור שלא הועברו לשלטונות המס מעמותת התזמורת שהוא עמד בראשה? אני מרשה לעצמי להניח שאיש מחברי ההרכב הנכבד איננו מכיר אישית את מר יששכרוב או את משפחתו או את חבריו, כמו גם עורכי הדין הנכבדים והבכירים שייצגו את עניינו מטעם הסניגוריה הצבאית, הסניגוריה הציבורית ולשכת עורכי הדין. בוזגלו אמרנו?
קריאה מעמיקה בנימוקי השופטת הנכבדה מעלה שההחלטה היא יותר "הצהרת כוונות" מאשר תקדים מחייב ומנחה לבתי המשפט בערכאות הנמוכות. ההנמקה בנוייה במיטב האקרובטיקה הלשונית המתפתלת, עם רבדים רבדים של הסתייגויות ומתן חופש נרחב לבתי המשפט להחליט "על-פי הנסיבות".
טביעות אצבעותיו של הנשיא ברק וסגנונו פרושות על ההחלטה לאורך ולרוחב. מבלי להיכנס לפרטי הדברים, הסייג החמור ביותר ל"תקדים" שקובעת השופטת ביניש הוא שיש לשקול את מידת החשיבות של הראיה שהושגה שלא כדין להכרעה השיפוטית ואת חומרת העבירה. במילים פשוטות: אם מתברר שמדובר בראיה "לא חוקית" אך בעלת חשיבות מכרעת וכשמדובר בעבירה חמורה, בית המשפט רשאי להכשיר אותה, בגלל ה"אינטרס הציבורי". ממש מעשה בלעם במהופך; רצתה לברך ונמצאה מקללת.
כי הרי ממה נפשך? היכן באופן טבעי תהיה למשטרה המוטיבציה החזקה יותר להשיג ראיות תוך עבירה על החוק? בעבירה קלה יחסית של שימוש עצמי בסם אסור או בתיק פשע חמור? ודווקא התיקים הכבדים שכל איש משטרה שואף להביא בהם תוצאות גם מטעמים מובנים, וגם לשם קידומו האישי, דווקא את אלה מוציאה השופטת הנכבדה מהתקדים. אולי היא לא התכוונה לכך, אך בעצם בהחלטתה נתנה השופטת הכשר למשטרה ולשב"כ להשיג ראיות בניגוד לחוק בתיקים "חמורים".
תמיהה נוספת היא כיצד זה שישה שופטים נכבדים ובראשם הנשיא ברק הותירו את הבמה לגב' ביניש והסתפקו בתיק כה חשוב באמירה "מסכים אני". יוצא דופן היה המשנה לנשיא הפורש, השופט חשין, שהוסיף כמה הערות. שופט אחד, השופט אשר גרוניס, התנגד להחלטה מנימוקים ידועים של האסכולה השמרנית (ה"שמגרית") במשפט ואף הוא עשה זאת בקצרה ובתמציתיות כדבריו בפתיח להחלטתו "בשל אילוצים שונים". מהם האילוצים האלה - לא פירש.
מי שמכיר את השופט גרוניס ופסיקותיו יודע שהוא מסוגל להרבה יותר. יש מקום לשאול מה הם אותם אילוצים שמנעו ממנו החלטה מקיפה ומנומקת היטב בנושא כל כך חשוב; האם קיים מחסור בנייר בבית המשפט העליון שלא ידענו עליו? האם מישהו קצב לו ימים מעטים בלבד לכתוב החלטה בתיק שנסחב שמונה שנים? או שאולי מישהו רמז לו שהוא שחקן משנה זוטר ומוטב לו להשאיר את הבמה לשחקנית הראשית ולהסתפק ב"התנגדות לפרוטוקול"? האם היתה באמירה הסתומה משהו הזו הבעת מחאה מרומזת על התנהלות התיק?
נזכיר לקוראים, שבשנה שנתיים האחרונות עמדה השופטת ביניש תחת ביקורת נוקבת של גורמים שונים אשר העלו ספקות באשר לכשירותה להיכנס לנעליו של אהרן ברק כראש הרשות השופטת. הגורמים מקרב הקהילה המשפטית, הפוליטיקה והאקדמיה הטילו ספק ביכולותיה המשפטיות, כמו גם בעיות ביחסי אנוש שבאו לידי ביטוי במעורבותה במינוי (או מניעת מינוי) שופטים, וכן מעורבותה ושיקול דעתה בפרשיות שונות בתפקידה הקודם כפרקליטת המדינה. בין השאר בגיוס סוכן קטין, חבר תנועת "כך", והפללתו לאחר מכן בדרך חמורה בהרבה ממה שתואר בתיק לעיל. כמו כן, מעורבותה בהקמת הארגון תומך הטרור "אייל", שממנו יצא רוצחו של ראש הממשלה.
כל האמור לעיל, מוליך לתחושה שנעשה פה ניסיון מתוזמן ומכוון לנצל את התיק כדי "לשדרג" את מעמדה ודימויה של השופטת ביניש כשופטת מן השורה הראשונה, לקראת קידומה מכוח הנוהג (שאינו מעוגן בחוק) למנות לנשיא את הותיק מבין חברי בית המשפט העליון. מצד אחד תקדים בנושא "חוקתי" חשוב, מנומק ומפורט כולל משפט השוואתי למדינות אחרות כמיטב המסורת הברקית. מצד שני די הסתיגויות כדי להותיר לה ולחבריה את מלוא החופש להתעלם ממנו ולרוקן אותו מתוכן כאשר תשב לבטח על כס הנשיאה.
השיטה הזו של הקפאה לשנים של תיקים בעלי חשיבות ציבורית ושליפתם החוצה במועד הנוח למערכת, משיקולים שאינם תמיד ממין העניין, פותחה ושוכללה בפרקליטות המדינה בימיהן של ביניש וארבל ובמקביל בבית המשפט העליון בתקופת נשיאותו של אהרן ברק. עוד סיבה לכנסת החדשה לדון במהירות בסדרי מינוי שופטים ובעלי תפקידים במערכת המשפט.