המהפכה החוקתית של 1992, שהתבססה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, עוררה תקוות לשינוי המצב. לכאורה, מה מתאים יותר מזכויות חברתיות כמו הזכות לתנאי קיום נאותים לעקרון הבסיסי של כבוד האדם? אולם התקוות שנתלו בבית המשפט העליון נכזבו כולן. אכן, המהפכה החוקתית הביאה ליצירה שיפוטית מרשימה לכל הדעות. אולם, בשנית, זו כללה רק זכויות אזרחיות, והתעלמה כמעט לגמרי מהזכויות החברתיות. זאת למעט מספר מועט של אמרות אגב ביחס לזכויות חברתיות כמו הזכות לדיור, או בלשונה של השופטת שטרסברג כהן "הזכות להינות מקורת גג". כך בפרשת נגולה, בו ביקשו המערערים לבטל את מכירת דירתם בהוצאה לפועל, מאחר שלטענתם לא נקבע עבורם סידור המבטיח להם קורת גג חלופית לאחר הפינוי מדירתם. כך הזכות לצרכי מחיה חיוניים בפרשת קידום, שהעניין שנדון בה אינו נוגע ישירות בסוגיה בה אנו עוסקים.
חשוב להדגיש שהעובדה שהזכויות החברתיות לא עוגנו בחוק יסוד אינה משפיעה על העשייה הבג"צית, מאחר שעמדת בית המשפט העליון היא שניתן להרחיב את רשימת זכויות האדם החוקתיות - קרי: לעגן בחוקה הנוצרת ע"י בית המשפט - אל מעבר לרשימת הזכויות המנויות במפורש בחוקי היסוד, וזאת בדרך של גזירתן מהזכויות המנויות במפורש. כך למשל, עיגן בית המשפט העליון בחוקה את חופש הפולחן והדת, חופש היצירה, חופש האסיפה, חופש התהלוכה, חופש ההתאגדות, הזכות לשוויון, חופש ההתקשרות וחופש החוזים והזכות לקבלת מידע מידי הרשויות. למרות אורכה של הרשימה, אף לא זכות חברתית אחת נכללה בה. הנשיא ברק אף התייחס לכך במפורש בספרו "פרשנות חוקתית" בציינו כי "... אכן, אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, נפגע בכבוד האדם שבו. הוא הופך לאובייקט. מכאן אין לעבור לקיצוניות, המאפיינת את המודל הרחב לפיו יש לו לפרט זכות כנגד המדינה לחיים טובים יותר. על כן ספק בעיני אם ניתן להסיק מכבוד האדם זכות לחינוך, להשכלה, לבריאות ולרווחה חברתית. יחד עם זאת, ניתן להסיק מכבוד האדם את הזכות לסיפוק צרכים בסיסיים לקיום האנושי". ודוק: אגב כך שהוא שולל את אפשרות גזירת הזכויות לחינוך, לבריאות ולרווחה חברתית, מציין הנשיא כי ניתן להסיק את הזכות לתנאים בסיסיים לקיום אנושי, בעוד שבאמנות השונות בתחום מדובר דווקא על תנאים נאותים לקיום זה. לדידי, לא מדובר בהבדל ניסוחי בלבד והוא מלמד על השקפת עולם.
כאן המקום להעיר כי השקפת עולמו של אהרן ברק היא במידה רבה השקפת העולם השלטת בבית המשפט העליון כולו, גם משום מרכזיותו של ברק, וגם משום הומוגניות הרכב השופטים שם. לדעת ד"ר גד ברזילי זו גם הסיבה להיעדר מוטיבציה אצל השופטים לקדם צדק חברתי שכן, כלשונו: " השופטים מייצגים לרוב את האליטות החזקות מבחינה חברתית בכל חברה נתונה... כך גם בבית המשפט העליון הישראלי. בבית משפט זה יש תת ייצוג לבני עדות המזרח, לנשים, לחרדים, וחוסר ייצוג לערבים אזרחי המדינה... הרכב זה משפיע על אי הנכונות או הדחף של השופטים להביא לשינויים חברתיים משמעותיים" (פוליטיקה, חוברת מס' 2).
אי נכונות זו באה לידי ביטוי מעניין בפסק הדין בעניין עמותת שוחרי גיל"ת, שדן בזכות לחינוך. בתמצית, באותה עתירה התבקש בית המשפט לחייב את משרד החינוך שלא להפסיק לתקצב תוכנית מיוחדת שמפעילה אותה עמותה עבור ילדים בגיל הרך , שנולדו לסביבה משפחתית מצוקתית אשר, ברגיל, גורמת לפיגור התפתחותי סביבתי שמקשה עליהם בשלב מאוחר יותר להשתלב במערכת החינוך הרגילה. לטענת העותרת, הפסקת תקצוב התכנית המיוחדת תשלול מאותם ילדים את זכותם לחינוך הכוללת את הזכות לטיפוח חינוכי בגיל הרך ותביא לשליחתם למערכת החינוך המיוחד. במידה רבה מגשים פסק הדין את שאיפת אלה המבקשים להקנות לזכויות החברתיות מעמד שווה לאלה האזרחיות. זהו פסק הדין ארוך ומנומק, הרואה בזכות לחינוך - שאין חולק על היותה זכות חברתית ללא פן אזרחי - מושא לדיון משפטי אמיתי. עצם קיום הדיון הוא כשלעצמו נותן תקווה. עם זאת, בחינתו לעומק מחזקת את ההנחה בדבר חוסר אהדתו של בית המשפט העליון לנושא. וכך לאחר שמסכים השופט תיאודור אור - כותב פסק הדין - כי "החינוך הוא, בלי ספק, מכשיר חשוב בהבטחת זכויותיו וחירויותיו של כל פרט ופרט, ובמימושן של הזכויות הפוליטיות הבסיסיות הנתונות לו, ובהן חופש הביטוי, והזכות לבחור ולהיבחר..." הוא מגיע למסקנה כי "בכל אלה אין כדי לחייב את המסקנה כי קיימת בשיטתנו זכות יסוד חוקתית לחינוך. זכות יסוד חוקתית טעונה עיגון חוקתי... המסמך החוקתי היחיד אשר עשוי להיות רלוונטי לטיעון זה, הוא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה אינו מעגן במפורש את הזכות לחינוך. האם ניתן לטעון, כי במסגרת זכותו של כל אדם לכבוד, המעוגנת בחוק זה, כלולה גם הזכות לחינוך? ... הנני סבור שאין לגזור מזכותו של אדם לכבוד את קיומה של זכות יסוד חוקתית לחינוך".
דרישה זו של השופט אור למקור חוקתי מפורש המעגן את הזכות, תמוהה בלשון המעטה. לכאורה, ניתן להעלותה ביחס למרבית הכרעותיו של בית המשפט העליון, שהרי מרבית היצירה השיפוטית עוסקת בזכויות שלא עוגנו במפורש על-ידי חוק. לטובת זאת אף קבע בג"ץ, כי אין לראות ברשימת הזכויות בחוקי היסוד רשימה סגורה המונעת הכרה בזכויות נוספות. וכאמור, כך אכן נעשה בשורה ארוכה של נושאים. מדוע, אם כך, עולה הדרישה רק ביחס לזכות לחינוך?
ולא זו בלבד. בהמשך מתייחס השופט אור לטענה נוספת שהועלתה בעתירה- פגיעה בשוויון הזדמנויות בחינוך - באומרו כי "...העיקרון בדבר שוויון הזדמנויות אינו עומד בגפו. לא ניתן לנתק אותו מן ההקשר החברתי הכולל. מימושו של עיקרון זה מחייב הקצאת משאבים. יש לאזן בין היכולת הכספית של הרשות לבין הצרכים". שוב, דרישה תמוהה. ההלכה הברורה היא ששיקולי תקציב ניגפים אל מול מימוש זכויות יסוד חוקתיות. כך, למשל, דחה בית המשפט העליון בפרשת אליס מילר את טענת המדינה כי פתיחת קורס טיס גם לבנות תחייב את הצבא להשקיע כספים רבים, כשיעילות ההשקעה נמוכה, בקובעו כי ".. כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות יסוד - וכזה הוא המקרה שלפנינו - משקלם היחסי של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול". והנה, כשעל המדוכה נמצאת זכות חברתית, באה לטיעון ארכאי זה עדנה? על דרך ההלצה נאמר כי מוזר שבית המשפט העליון לא דחה את העתירה בהתבסס על היעדר שפיטות, טיעון שהיה מקובל עד לשנות השמונים, ונעלם מן העולם עם עידן "הכל שפיט" של הנשיא ברק. כלל תמיהות אלה הוא המלמד כי על אף נכונותו הברוכה של בית המשפט העליון לדון בזכות לחינוך לגופו של עניין, הוא עדיין נמנע מלהתייחס אליה כאל זכות יסוד, שביצורה דורש את כוחו השיפוטי.
בשל כך הוגשה בעניין שוחרי גיל"ת בקשה לדיון נוסף. לכאורה, זו היתה ההזדמנות למחוגי השעון המקולקל של הנשיא ברק להתחיל לתקתק, אלא שהאחרון העדיף לדחות את הבקשה לדיון נוסף בקובעו כי "בענייננו, לא נקבעה כל הלכה... וממילא לא היתה זו הלכה חדשנית או חשובה. אף כי השופט אור התייחס לסוגיה העקרונית בדבר קיומה של זכות חוקתית לחינוך במשפט הישראלי, לא נקבעה בסוגיה זו כל הלכה... בעניין זה אין כל חידוש או קושי".