הקרב העיקש סביב אי מינויה של פרופ' נילי כהן, מאוניברסיטת ת"א, לשופטת בית המשפט העליון - גרר את נשיא בית המשפט העליון פרופ' ברק לסערה ציבורית לא קטנה.
בשלב זה הפסיד פרופ' ברק בנקודות לשופטת דורית ביניש הנשיאה הבאה - בעוד שלוש שנים, והציבור האקדמי וקהיליית עו"ד חוגגים במאמרים בביקורות ובהליכת רכיל על מועמודתה-כישוריה והתנהלותה של המועמדת שנפסלה פרופ' נילי כהן.
הביקורות בעד ונגד, גילתה טפח מהנעשה בוועדת המינויים לשופטים, שלגביה יש מטען של שנים על אי-שקיפות, אי-בהירות ואי-גילוי נאות של הליכי הבחירה והפסילה של מועמדים.
אחת הטענות המרכזיות נגד בית המשפט העליון, באה לידי ביטוי במאמרו הגדול של פרופ' דניאל פרידמן מאוניברסיטת תל אביב ולאחרונה גם מכתב של שלושה דיקנים של אוניברסיטאות מובילות, על דרך המינוי ואסוף מידע, שהתבסס גם על מכתב של מרצה, שלא קבלה קביעות - ולא התלהבה מפרופ' נילי כהן - מכתב שכונה רכילותי, אך בעיקר בשל אי בדיקת הנושא וקבלת תגובה מהמועמדת עצמה ומאלה שעובדים אתה ומוכנים להמליץ על כישוריה סגולותיה וחולשותיה.
הרכב שופטי בית המשפט העליון, הוא נושא לגיטימי ומובהק לביקורת ציבורית. מה עוד שלאחרונה עומדים להתמנות תוך שנה לפחות 5 שופטים עליונים חדשים, ולכן הנושא נמצא היום במוקד השיח המשפטי והציבורי. בית המשפט העליון ובמיוחד בג"צ, תפס בעשור האחרון מקום של כבוד עצמה ושליטה הרבה מעבר ליעדים שיועדו לו, גם בהשוואה למדינות נאורות בעולם במיוחד באירופה ובארה"ב.
בג"צ, בראשותו של ברק בעיקר, הפליג והתרחב מעבר לגבולותיו הטבעיים, על-ידי כך שאימץ לעצמו סמכויות של גופים אחרים כמו מפלגות, כנסת ומוסדות דת והפך בלשון העם ל"מנכ"ל המדינה".
הנשיא ברק, פיתח וטיפח את עיקרון "הכל שפיט" - "הציבור הנאור" - ואקטיביזם שיפוטי - עקרונות מהם נסוג לאחרונה בצורה תיאורטית אקדמית אך לא מעשית. בג"צ עדיין ממשיך להתערב בנושאים שלא צריכים להיות בטיפולו, לא להגיע לשולחנו או להדחות על ידו כגון: החלטות פוליטיות, החלטות בנושאי אמונה ומוסר דתי, נושאים בטחוניים מובהקים.
ההחלטה האחרונה של בג"צ יכולה להבהיר את עמדתי במקצת - אחרי מאבק של כ-11 שנה הוחלט שנשות הכותל יוכלו להתפלל בטלית ותפילין ליד "קשת רובינזון" שבכותל ולא בכותל המערבי כהגדרתו הנוכחית שם מתפללים עכשיו.
לדעתי - בג"צ לא היה צריך לטפל בנושא זה כלל וכלל מאחר ומדובר בכללים הנובעים מאמונה דתית, חיים דתיים על הטוב והרע שלהם, מסורת של שנים, שצריך להשאירה לציבור הדתי.
מספיק היה אם בג"צ היה - מאשר פעם נוספת שיש שוויון מלא אזרחי וקונסטיטוציוני בין גברים ונשים ומשאיר את נושא טכס התפילה למוסדות הדת וההסדרים שלה בכותל.
ברוח זו - טיפל בג"צ גם בנושא רישום שתי נשים לסביות כאמם של ילד שנולד לאחת מהן בתא המשפחתי המסורתי מול דרישתם של זוג גברים להקים משפחה חד-מינית - ולא אתפלא אם בג"צ ידון בעתיד גם בעתירה לבטל את "עזרת הנשים" בבתי הכנסת.
על כיוון זה של בג"צ העבירו ביקורת גם שופטים עליונים ונשיאים שפרשו, והבולטים ביניהם היו כבוד השופטים אלון ולנדוי שהתנגדו נמרצות לגישה והפרשנות המרחיקה של ברק בנטילת סמכויות ובהתערבות בנושאי אמונה ומוסר של החברה.
גם בשאלות מעשיות וענייניות בעלות תהודה פחות רחבה וציבורית כשל בית המשפט העליון, כמו בחיסול עקרון השוויון לפני החוק, אותו קבע ברק "בעיקרון בוזגלו" - ונרמס ובוטל למעשה בזיכויים הדרמטיים של אישי ציבור שהתחילו במנכ"ל הסוכנות שמחה דיניץ ולאחרונה בשמעון שבס - לגביהם נקבע רף ראיות והוכחות חדש וגבוהה, שכלל הגדרה חדשה ומנוגדת לפסיקה עד כה בנושא "הכוונה הפלילית" בעבירות של מרמה והפרת אמונים לדוגמא - רף שאותו "בוזגלו" לא יכול היה לעבור - ולכן היה מורשע ונשלח לבית הסוהר.
גם המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטת המדינה לבית המשפט העליון, עם התניה של דחיית המינוי עד גמר הטיפול בתיקים הגדולים הציבוריים - הוא בעייתי ועדין.
יצירת אופציה כמעט ודאית של מינוי לעליון, ליועץ ופרקליטת המדינה יוצר ניגוד אינטרסים מרגע מינויים שהרי הם מתחילים לפזול לשיפוט ויש חשש שכל פעולותיהם יהיו מבוקרים ומיועדים, לא לפגוע לא להרגיז לא לבקר את אלה שצריכים לקבוע את גורלם בוועדת המינויים לשופטים ובמיוחד את נשיא בית המשפט העליון ושר המשפטים. ואם המינוי הוא וודאי אך על תנאי, אולי כדאי לקצר את הדרך לעגל פינות לחתוך קצוות מי יודע ויכול לרדת לחקר לב מועמד לתפקיד נחשק.
לכן, אני חוזר על הצעתי, אותה הבעתי פעמיים בעבר - יש להפריד את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה מתפקיד הממונה על התביעה - מאחר והוא מגלם בתוכו ניגודי אינטרסים בכך שהוא יועץ השרים, ח"כים ומנכ"לים ומאידך גם מעמיד אותם לדין וטוען להסרת חסינותם בכנסת. הפרדה בתפקיד - תשאיר אותו כיועץ בלבד וניתן יהיה כמובן להעבירו מהתפקיד ביחד עם הממשלה המתחלפת או לפני זה כהחלטת הממשלה.
כניסתו של שר חדש והעובדה שצריך למנות שופטים עליונים חדשים בשנה הנוכחית - הוא הזמן הטוב והמתאים לשינויים המוצעים ולריסון בית המשפט העליון - לפני שהדבר יעשה בחקיקה כפי שכבר הוצע בעבר.
לצערי - לא נראה לי שהשר החדש טומי לפיד משפטן בתוארו, אך חסר כל נסיון משפטי, פרט לאהדה וכבוד למקצוע ושלטון החוק - יוכל לגבור על "עילוי" כמו ברק שצבר כוח עמדה והכרה בינלאומית וארצית ובצדק, אך אסור להתיאש כי "ניסים" קורים לפעמים מבלי שהתכוננו להם.
