אחותנו הגדולה

היום מסתיימות עשרים ושש שנות שיפוט של השופטת טובה שטרסברג-כהן, אשר כיהנה בכל הערכאות השיפוטיות בישראל. שופטת בית משפט השלום, שופטת בית המשפט המחוזי, סגן נשיא של בית המשפט המחוזי ועשר שנים בבית המשפט העליון. אחת מהמצויינות שבשופטים ובשופטות שלנו מפנה את מקומה. תרומתה של השופטת שטרסברג-כהן בפיתוח המשפט הישראלי, מורגשת בכל אתר ואתר. אפתח בתרומה מרכזית של טובה - יותר מכל שופט אחר - בפיתוח דיני התובענה הייצוגית בישראל, עליה היא כתבה: "החיים המודרניים מזמנים לנו חדשות לבקרים התפתחויות חברתיות וכלכליות, במהלכן צמחו גופים כלכליים רבי עוצמה וכוח המרכזים בידם ייצור, תעשיה ושירותים לצריכה המונית. 'האדם הקטן' מפתח תלות באותם גופים, שאת מוצריהם או שירותיהם הוא צורך, ונחשף לאפשרות להיפגע ישירות מפעילותם. נוצר חוסר שוויון בין מעטים - שהשליטה במשאבים מרוכזת בידיהם - לבין מי שנתון לשליטה זו ללא יכולת של ממש להגן על עצמו ועל האינטרסים שלו. תיקון חלקי של מצב זה ניתן לעשות על-ידי הכרת המשפט בכלי התובענה הייצוגית. התובענה הייצוגית מביאה בכנפיה גישה חדשה וחדשנית למהותה של התדיינות. היא מהווה אתגר לשיטה האדברסרית. במרכזה עומד סכסוך כלכלי, נטול צביון אישי, כאשר במקומו של העקרון המבטיח לכל בעל דין את יומו בבית המשפט, בא עקרון הייצוג, שנועד להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה שלא נטלו חלק פעיל בהליך בפני בית המשפט, ייוצג באופן הולם" (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת נהול פרוייקטים וכ"א בע"מ (טרם פורסם), פסקה 7). פיתוח זה של התובענה הייצוגית נעשה תוך איזון ראוי ועדין בין מעלותיה של התובענה הייצוגית לבין חסרונות, עליהם עמדה בהרצאותיה באוניברסיטה. היתה זו טובה שהעניקה תנופה להגנת הצרכן בישראל. בהתייחסה לחוק הגנת הצרכן, כותבת טובה: "החוק בא להשליט אורחות התנהגות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. החוק בא להבטיח כי העוסק לא ינצל את מעמדו הכלכלי העדיף על-מנת להתעשר שלא כדין על חשבונו של הצרכן... מכאן, שלשיטתי,... קביעתו [של החוק] כי 'איסור ההטעיה' חל על כל מעשה או מחדל העלול להטעות צרכן, נועדו לקבוע מבחן נורמטיבי-אובייקטיבי לבדיקת התנהגותו של העוסק ולהרים את הרף הנורמטיבי שעל העוסק לעבור כדי לעמוד בדרישות החוק לשם הגנה על הצרכן..." (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד כה(4) 584, 598). היתה זו השופטת שטרסברג-כהן שהזיזה את גבולות האחריות בנזיקין בכל הנוגע לכללי הסיבתיות, והכניסה אותנו לעידן חדש ומרתק בתחום קשה זה בהכירה בפיצוי על אובדן הסיכויים. זוהי גישה חדשנית החורגת מעבר לגבולותיה של מדינת ישראל, והיוצרת בסיס להבנה מחודשת של כל דיני הסיבתיות. בהקשר זה ראוי לציון פסק דין נוסף משלה ושעניינו הטלת אחריות על רופא - תחום נוסף בו התמחתה - המבצע ניתוח ללא הסכמה מדעת, מקום שאילו נתבקשה ההסכמה מדעת היא היתה ניתנת. יחד עם חברנו, השופט אור, פיתחו השניים ראש נזק חדש בנזיקין: פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי. תרומה חשובה תרמה השופטת שטרסברג-כהן בתחום עשיית עושר ולא במשפט - תחום אותו לימדה באוניברסיטה. הבאתי אך על קצה המזלג מפרי עטה במשפט הפרטי. אכן, תמיד ראינו בטובה את אחת מה"ציביליסטיות" החשובות ביותר שלנו. אך טובה לא עסקה רק במשפט הפרטי. כמו כל שופט בבית המשפט העליון, היא עסקה בכל תחומי המשפט. בכולם ניגשה מתוך סקרנות אינטלקטואלית, מתוך עצמאות ואומץ, ומתוך נכונות לבחון אם הלכות העבר תואמות את צרכי העתיד. היא קידמה, בגישתה זו, את משפטה של מדינת ישראל כמעט בכל תחום ותחום. די אם אזכיר את פסק דינה שמנע את העלאתו בדרגה של קצין בכיר שהורשע בעבר בדין משמעתי בגין התנהגותו שאינה הולמת קצין, בכך שקיים יחסים אינטימיים בעלי אופי מיני בהסכמתה של חיילת הנתונה למרותו. וכך כתבה טובה: "חוסנו ועוצמתו של צה"ל שואבים משני מקורות: האחד, חוסנו המוסרי, על הנורמות, הערכים ודפוסי ההתנהגות המונחים בבסיסו, והשני, חוסנו הצבאי, הסומך בין השאר על המשאב האנושי והמקצועי. כל אחד מעמודי תווך אלו נסמך על מרכיבים שונים שיש בהם כדי להשליך על השיקולים הרלוונטיים לענייננו, וביניהם הנסיבות האישיות של המפקד ושל החיילת. מכאן, שהשיקולים שאותם יש לשקול לשם קבלת החלטה כפי זו שנתקבלה בענייננו, כוללים בין השאר את חשיבותו העליונה של טוהר המידות בצה"ל; את הצורך לבער את התופעה של ניצול מיני על רקע יחסי מרות בין מפקדים וחיילות; את הצורך לחזק את אמון הציבור בצה"ל לא רק כגוף יעיל מהבחינה המקצועית, אלא כגוף בעל אמינות, הגינות, רמת מוסר גבוהה בכלל ובמסגרת יחסי מרות בין מפקד לפקודה בפרט; את צרכיו של צה"ל במישור המקצועי ושיבוץ כוח אדם; את נסיבותיו של העניין; את נסיבותיה של החיילת והפגיעה שסבלה; את נסיבותיו של המשיב ואת הזמן שחלף מאז הפרשה. לא ניתן להגזים בחשיבותו ובמרכזיותו של צה"ל בחיי העם והמדינה. זהו צבא שמשרתים בו בנינו ובנותינו המתגייסים לשירות חובה ונמסרים כפיקדון יקר למשמורת הצבא ומפקדיו. זהו צבא המעלה על נס את מרכזיותם של החייל והחיילת המשרתים בו. דווקא משום מרכזיותו של צה"ל בחיינו ושל החייל בצה"ל, דווקא משום היותו צבא שחרת על דגלו את החינוך כיעד והמהווה כור היתוך לכל המתגייסים לשורותיו, יש לצה"ל תפקיד בעל חשיבות עליונה במישור המוסרי והערכי. צה"ל תורם תרומה גדולה ועצומה לגיבוש אישיות המשרתים בו ומציידם בערכים שיעצבו את התנהגותם בחברה בעתיד ואת תפיסותיהם הנורמטיביות לגבי המותר והאסור. דווקא משום כל אלה על צה"ל להצטיין בחוסן מוסרי וערכי חזק ואיתן. נושאי דגל זה הם קציניו, ובמיוחד אלו העומדים בראש הפירמידה. מאלו יש לצפות שיהווה דוגמה אישית. עם אלה יש להקפיד ולדקדק כחוט השערה" (בג"ץ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, 70-69). ואם בחיילות עסקינן, אי אפשר שלא להזכיר את פסק דינה החשוב בפרשת מילר אשר עסק במדיניות הצבא שלא לקבל נשים לקורס טיס. עמדתה היתה כי אכן יש שוני, שהוא רלבנטי לעניין היותה של אשה טייסת, בין גברים לנשים. עם זאת, לגישתה זו שונות אשר ניתנת לניטרול במחיר סביר, ראוי לתקנה, וזאת על מנת להשיג שוויון. תוך כדי כך כתבה השופטת שטרסברג-כהן: "ההתמודדות עם בעיית ההפליה בכלל, ועל רקע של שונות בין המינים בפרט, אינה מנת חלקנו אנו בלבד. היא מעסיקה כל חברה חופשית שעקרון השוויון הוא יסוד מוסד בה. ההפליה נובעת מתפיסה שקנתה מושבה בחברה האנושית, כחלק מההשקפה שראתה במשך דורות את מעמד האשה כמעמד נחות ונטול זכויות. ההתפתחות בהענקת זכויות לאשה צעדה עקב בצד אגודל. היא קיבלה תנופה ועוצמה במאה הנוכחית כחלק מן ההתעוררות הרעיונית והיישומית למיגור ההפליה בין בני אדם. המערכה למיגור הפליית נשים על רקע מינן מתנהלת מעל במות שונות ובכלים מגוונים. היא תופסת מקום כבוד בספרות, בספרי הגות, במאמרים, באמצעי התקשורת, במסגרות פוליטיות ומעל במות ציבוריות למיניהן" (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4) 94, 122). לא אמנה את כל פסקי הדין החשובים של השופטת שטרסברג-כהן. בתחום הקניין; בדיני המיסים; בדין הפלילי, במשפט המינהלי והחוקתי ואת מומחיותה בסדר הדין האזרחי, ואת הדין והחשבון החשוב שוועדה בראשותה הגישה לשר המשפטים בעניין מעמדם של הרשמים. מהמעט שהבאתי עולה דמותה של שופטת מצויינת בעלת כשרון משפטי-ושיפוטי מרשים ביותר, הנוקטת עמדות עצמאיות ושקולות, הפתוחה לכל רעיון חדש, הבוחנת אותו באיזמל מנתחים עדין ורגיש, והממלאת בצורה יוצאת דופן את תפקידה בבית משפט זה בגישור הפער בין המשפט לחיים ובהגנה על הדמוקרטיה שלנו. טובה תחסר לכולנו. בוודאי תחסר לי, שהרי ידידות עמוקה שורה בינינו, ידידות שנוצרה בבית משפט זה והלכה והעמיקה במשך השנים. עשרים ושש שנים צעדה טובה בשבילי המשפט הישראלי בחיפוש אחר הדין, ובמקום שלא מצאה אותו, בנסיון למצוא את הצדק, עליו כתבה טובה בפסק דין המיעוט שלה בפרשת נחמני, שהוא אחד מפסקי הדין היפים שנכתבו בבית המשפט העליון: "השאיפה לעשיית צדק [מהווה] צו פנימי לכל שופט. בהפעלת שיקול דעת שיפוטי יש משום מאמץ למימוש הצדק. חוש הצדק הסובייקטיבי של השופט מנחה את שיקול דעתו השיפוטית להשגת צדק במשפט, המהווה חלק אינטגרלי של המשפט" (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 696). בהליכתה זו בשבילי המשפט הניחה טובה את המסד למשפט הישראלי המתחדש בארצנו והכינה את המפה על פיה יילכו דורות דורות של משפטנים ישראלים בעיצוב המשפט הישראלי. לא אוכל לסיים בלא להודות ליהודה כהן, בעלה של טובה. אני בטוח שלולא סבלנותך, סובלנותך ואהבתך הגדולה, טובה לא יכלה לבצע את תפקידה בצורה הנהדרת אותו היא מילאה. תודה לך, ותודה לטובה על שירותה הנאמן למדינת ישראל.