במאמרו "שופט-ריבון או ריבונו של עולם" נוגע עמי דור-און בנקודה רגישה בחיינו הציבוריים, אשר לא טופלה כראוי במשך זמן רב. טבען של בעיות מסוג זה שהן אינן נעלמות מעצמן אלא חוזרות ומופיעות חדשות לבקרים, ובכל פעם עוצמת הסערה שהן מעוררות חזקה יותר והרסנית יותר.
הוויכוח בין בית המשפט העליון לבין הכנסת חוזר ועולה מחדש כל אימת שמתנגשים רצונות הכנסת - הרשות המחוקקת בישראל, מול רצונות בית המשפט העליון / בית הדין לחוקה - הרשות השופטת, "שומר החותם" של חוקי היסוד במדינה. אך טבעי הוא שכל צד במשוואה לעומתית זו סבור שהוא מבצע נאמן של תפקידו, שהוא נציג הדמוקרטיה עלי אדמות ו"משגיח הכשרות" שלה, שהוא הגורם היחיד המוסמך להכריע במחלוקת ושהוא בעל הידע ובעל סמכות הייצוג העליונה - הכל בשם העם ושלטון העם: הדמוקרטיה.
אלא שמה שקרוי "רצון העם" הוא נושא יחסי ומשתנה בזמן ומה שהיה אתמול "רצון העם" איננו בהכרח רצונו של העם גם היום. משום שהעם מנהל את ענייניו באמצעות נציגים נבחרים, ואלה אינם יכולים לשאול את פי העם בכל עניין ובכל זמן לדעתו העדכנית בסוגיה שעל הפרק, הרי שבחלק מהמקרים מייצגת הכנסת טוב יותר את רצון העם ובאחרים "שומר החותם" הנאמן יותר הוא דווקא בית המשפט לחוקה.
הוויכוח בין הרשויות מתחדד כאשר את התנגשות הרצונות מובילות ומנחות במשך תקופה ממושכת אותן נפשות פועלות. או אז נחרטים בזיכרון ה"הצלחות" וה"כישלונות" מעימותים קודמים, נבנים המשקעים האישיים, מתחדדים הניגודים, מאבק הכוחות הופך לעיקר והיצרים תופסים את מקום השכל הישר, קור הרוח ושיקול הדעת. כשמנגנוני ממשל מרכזיים מתנגשים ביניהם לעיתים קרובות והעם מתרשם שהמחלוקת איננה לשם שמיים, יוצאים הכל ניזוקים והדמוקרטיה עושה צעד גדול בכוון לתהום.
אחד מסוגי המנגנונים - ואולי החשוב שבהם - שיצרה הדמוקרטיה כדי להתגבר על חולשותיה (ויש לה לא מעט חולשות) ולשפר את תפקודה ואת כושר הישרדותה, הוא מנגנון האיזונים בין רשויות הממשל. מנגנון זה מצוי בעצם המושג "הפרדת הרשויות"; בעליונות המוסכמת של הוראות החוקה או חוקי-היסוד על תהליכי החקיקה והשיפוט אד-הוק פועל מנגנון זה; בעקרון הבחירות אחת לפרק זמן קצוב, בהגבלת תקופות הכהונה של בעלי שררה ועוד ועוד דוגמאות - בכל אלה בא לידי ביטוי מנגנון האיזונים.
אם-כן, היכן המלכוד בעניין שלפנינו והיכן הקשר בין הדברים?
המלכוד מצוי באופן שבו מתנהל ומתפקד כיום בית המשפט העליון, כאשר הוא גם בית הדין האזרחי הגבוה, בית-דין גבוה לצדק ובית-דין לחוקה. אותם אנשים, אותן השקפות, אותן תכונות, אותן שגיאות, אותו שיקול-דעת, אותה שיטת עבודה, אותו סדר עדיפויות, אותה פרשנות, אותה למדנות - בקיצור: אותו "שטנץ" בכל. בז'רגון הציבורי כבר הוגדרו הדברים בשפה בוטה בתואר "עריצות בית המשפט". אינני סבור שבית המשפט העליון עריץ, אבל עצם העובדה שדפוסי פעולתו תחת שלושת הכובעים שבהם הוא מכהן קיבלו כינוי זה, מחייבת לפחות זהירות לעתיד לבוא.
בעוד חברי הכנסת חייבים לעמוד ל"משפט הבוחר" אחת למספר שנים ומעשיהם עשויים לקרבם אבל גם להרחיקם, אין הדבר כך לגבי שופטי בית המשפט העליון, בכל שלושת כובעיהם. אינני סבור ששופטי בית המשפט צריכים להיבחר מדי ארבע שנים בדומה לחברי הכנסת. סיבות רבות לכך והחשובה שבהן היא הצורך לשמור על אי-תלות ואי-היסחטות של שופטי בית המשפט. ברם, מכך אין להסיק שעליהם להיבחר לכל חייהם (המקצועיים) ובוודאי שאין להסיק שהם חייבים לשאת בשלושת הכובעים במשך כל תקופת כהונתם כשופטי בית המשפט העליון.
בעוד שבתפקידם כבית משפט עליון אין השופטים הם מתנגשים לעיתים מזומנות עם רצונו של בית-המחוקקים, הרי בתפקידיהם האחרים, ובעיקר כבית-דין לחוקה הם מתנגשים גם מתנגשים. וכאשר "רצון העם" המשתקף בכנסת המתחלפת מדי מספר שנים, נתקל בווטו או בווטו חוזר של בית משפט "שאיננו מחויב לרצון העם" ומשקף אך ורק את רצון חבריו, את דעתם המלומדת, את השקפותיהם והעדפותיהם האישיות או שיקול דעת אשר גם אם ישגו בו לא יתחייבו בפועל בדין וחשבון לאיש - נוצרת בין הכנסת לבית המשפט א-סימטריה בעייתית ביותר שהמרחק בינה לבין עימות הוא ממש קפיצת-דרך קצרה.
הא-סימטריה מתבטאת בכך, שפעם אחר פעם אותה קבוצת אנשים (טובה ככל שתהיה), שלמעשה איננה עומדת לביקורת הציבור ולבחירה חוזרת, מכתיבה לכנסת נבחרת מהלכי חקיקה שהם בתחום אחריותה וסמכותה של הכנסת ובכך מבזה את בית המחוקקים, מנטרלת את פעולתו העיקרית והופכת לריבון ולשליט הכל-יכול במדינה. הכנסת אכן מבוקרת, אבל מי מאזן את בית המשפט לחוקה? זה המילכוד במצב הקיים ואותו יש לשנות ולנטרל.
אני מחייב את גישתו הבסיסית של השופט אהרן ברק (אף שאינני משפטן) ש"הכול שפיט". שכן אני סבור שאין לדרוש ממנו שיגביל מראש את עצמו ואת עמיתיו השופטים העליונים בבואם להחליט באילו נושאים לטפל ובאילו לא לטפל. תפקידם הוא לתת סעד משפטי לכל נצרך, בדיוק כפי שאין להגביל רופאים הפועלים לפי "שבועת הרופא" שעיקרה הצלת נפשות, שיחליטו באילו מקרים מחייבת אותם שבועתם ובאילו מקרים יחליטו בעצמם שהם פטורים מהשבועה.
פתרון לדילמה זו מצוי בכך שסמכויות בית המשפט לחוקה, ארגונו, מנגנוני הפעולה והבקרה שלו יבנו כך שימנעו מראש מהמכהנים בו מלהידרש לסוגיה היכן מצוי גבול סמכותם.
אני רואה לפחות שני מסלולים אפשריים לטיפול בקונפליקט המתחדד שבין הכנסת כרשות המחוקקת לבין בית המשפט העליון בתפקידו כבית משפט לחוקה:
אפשרות אחת: הפרדת בית הדין לחוקה מבית המשפט העליון (רעיון לא חדש ביסודו המיושם בפועל במדינות שונות). ההפרדה איננה אומרת בהכרח ששופטי העליון מנועים מלהשתתף בדיוני בית הדין לחוקה, אולם השליטה בניהול פעילות בית הדין לחוקה אסור שתהיה נתונה בידי נשיא בית המשפט העליון, כאשר חברי בית הדין לחוקה יבחרו לתקופת כהונה מוגבלת של מספר שנים ובהרכב בית הדין לחוקה מתרחשת רוטציה שיטתית כך שכשליש מחבריו מתחלפים מדי 2-3 שנים.
אפשרות שניה: בית המשפט לחוקה פועל במסגרת בית המשפט העליון, אבל נהלי העבודה שלו מוגדרים ומפורשים על-ידי רשות ציבורית חיצונית בלתי-תלויה שמיוצגים בה הכנסת (על-ידי חברי כנסת לשעבר) בית המשפט העליון (באמצעות שופטים בדימוס) והציבור.
הרכב כל מושב של בית הדין לחוקה כולל בצד שופטים של בית המשפט העליון, חברים נוספים, במספר גדול יותר, הממונים על-ידי נשיא המדינה, באופן אקראי לכל דיון (או לפרק זמן קצוב מראש), מתוך מאגר של שופטים פוטנציאליים, לאחר התייעצות עם יו"ר הכנסת ונשיא בית המשפט העליון. מאגר השופטים יתחדש מדי פרק זמן על-ידי וועדה ציבורית מאוזנת, בעלת הרכב קבוע מראש, שהחברים בה מתחלפים ברוטציה.
למבנים אפשריים אלה יש להוסיף פרוט ולנסח בבהירות רבה את כללי עבודתם. ניתן, כמובן, לבנות צרופים נוספים מתוך שתי החלופות הנזכרות או להציע חלופה אחרת. הכלל הקובע צריך להיות שיוקם מנגנון לבחירת הרכב בית המשפט לחוקה, שלא יהיה כפוף מנהלתית לנשיא בית המשפט העליון, יפעל לפי דפוסים שונים מאלה של בית המשפט העליון, דפוסים שינטרלו את הא-סימטריה הקיימת בין הכנסת לבית המשפט לחוקה שהרכבו קבוע וסטטי לשנים ארוכות.
העימות הקולני והחריף האחרון בין יו"ר הכנסת לנשיא בית המשפט העליון, שהעלה מחדש על סדר היום את הסוגיה שאליה התייחס עמי דור-און במאמרו, מהווה תמרור אזהרה אדום לוהט האומר: יש לפעול לפתרון הבעיה מהר ככל האפשר, בטרם יחריף העימות יותר ויגרום נזקים בלתי הפיכים שאיש איננו מעוניין בהם.
