בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, הורה (9.11.03) להפסיק עבודות בנייה בהיתר של קיר אקוסטי החוצץ בין מושב ניר צבי לשכונה הערבית בלוד. נקבע, כי בניית קיר כזה טעונה תוכנית תקפה, ולא ניתן לבנותה מכוח הוראה בתוכנית המתאר המתירה בניית גדרות בין בתים שכנים.
רקע עניינה של העתירה בבניית קיר אקוסטי (להלן: "הקיר") בגובה ארבעה מ' ובאורך קילומטר וחצי שיהווה חיץ בין שכונת "פרדס שניר" (להלן: "השכונה") לבין מושב ניר צבי (להלן: "המושב").
שכונת פרדס שניר היא שכונה ערבית, הנמצאת בפאתי העיר לוד ובסמוך למושב ניצר צבי. השכונה נבנתה ברובה ללא היתרים, תכנון ותשתיות.
התכנית הופקדה וחברי המושב התנגדו לה, בטענה כי השכונה מהווה מקור לפעילות עבריינית, וכי יש גניבות רבות של רכוש מבתי התושבים במושב ומחלקות חקלאיות. על-מנת למנוע חדירה למושב, הקימו התושבים סוללות עפר.
בעקבות התנגדות המושב הוחלט, כי אישור תוכנית המתאר יותנה באישור תוכנית אחרת, להקמת קיר שיחצוץ בין השכונה לבין המושב, וכי היתרי הבניה בשכונה יותנו בהקמה בפועל של הקיר האמור.
בעקבות האמור, הוכנה והופקדה תוכנית להקמת קיר שאורכו מעל קילומטר וחצי וגובהו כארבעה מטר (!), אשר יחצוץ בין שטחי המושב לבין השכונה.
תושבי השכונה (להלן: "העותרים") התנגדו לתוכנית, וטענו כי הקיר מוקם על-רקע לאומני והקמתו משרתת מטרה פסולה. כמו כן טענו, כי הקיר, הקרוב לבתיהם, יחסום את הרוח והנוף ויהווה מפגע אסתטי ואקוסטי.
כשהגיעו למשרדי הוועדה המקומית להגיש התנגדותם, התברר למרבה תדהמתם כי עוד בטרם פורסם דבר הפקדת התוכנית, ניתן לעירייה היתר להקמת הגדר. לא זו בלבד, אלא שפורסם מכרז, וכבר נבחרה חברה מבצעת שהחלה בבניית הקיר.
לתהיות העותרים השיבה הוועדה המקומית, כי ההיתר ניתן כדין, וכי הוא תואם הן את התכנון החל ואת התוכנית המופקדת.
העותרים, תושבי השכונה, נאלצו לפנות לבית המשפט לעניינים מינהליים לקבלת סעד מיידי של הפסקת עבודות בניית הקיר.
לטענתם, התוכנית התקפה אינה מאפשרת הוצאת היתר בניה לקיר, והדרך החוקית היחידה היא להמתין לאישור התוכנית המופקדת. כמו כן, טענו העותרים כי ההיתר ניתן בחוסר תום-לב, משיקולים זרים וכדי לשרת אינטרס צר של תושבי המושב.
המשיבים - הוועדה המחוזית, הוועדה המקומית לוד, עיריית לוד והמושב - השיבו כי ההיתר ניתן כדין בהסתמך על הוראות תוכנית מאושרת, המאפשרת בניית גדר בין שכנים. ההוראה מכוחה הוצא ההיתר קובעת כך:
"מותר להקים גדר בגבול מגרש/חלקה בתנאי הסכמת שכנים ובאין הסכמת שכנים ההכרעה בידי הוועדה המקומית….".
עמדת המשיבים היא, כי העותרים באים לבית המשפט באי-ניקיון כפיים היות ומרבית בתי השכונה בנויים ללא היתר כלל. לטענתם, מטרת העותרים בעתירה - מניעת אישור התוכנית לבניית הקיר וכפועל יוצא מניעת אישור התוכנית לשכונה.
בכך, טוענים המשיבים, מנסים תושבי השכונה להימנע מהכשרת בתיהם וכפועל יוצא להמשיך ולהימנע מתשלום אגרות היטלים ומיסים בגין הבניה בשכונה.
כן נטען, כי יש להגן על בתי המושב מפגעי הפעילות העבריינית, היוצאת מהשכונה וכי יש להתחשב בעובדה כי העותרים השתהו והליכי הבניה בעיצומם.
בית המשפט העניק לעותרים את צו הביניים המבוקש, והורה על הפסקת הבניה עד לברור העתירה. ההחלטה התקבלה לאחר שבית המשפט קבע כי סיכויי העתירה להתקבל טובים.
השופט עוזי פוגלמן קבע, כי את ההוראה בתוכנית התקפה, המאפשרת בניית גדרות בין חלקות, יש לקרוא על-רקע תכליתה. על פניו, נראה כי היא מיועדת לאפשר הקמת גדרות בין שכנים, ולא ניתן לגזור ממנה הקמת חומה במימדים המבוקשים, שהשלכותיה התכנוניות והסביבתיות האפשריות שונות בתכלית.
עוד נאמר, כי אילו ניתן היה להוציא היתר על-פי התוכנית התקפה, לכאורה לא היה צורך בתוכנית המופקדת. העמדה המקורית של הוועדה המחוזית, שחייבה את הוועדה המקומית להפקיד תוכנית לנושא זה, היא העמדה הנכונה מבחינה משפטית.
לאור האמור לעיל, אין לאפשר בניית הקיר בהתאם להיתר בניה שניתן שלא כדין, מה גם שהמשך הבניה ירוקן מתוכן את זכות ההתנגדות של תושבי השכונה לתוכנית המופקדת.
על-כן, נקבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת העותרים - אם לא יינתן הצו ותושלם בניית החומה לפני ההכרעה בעתירה, ייקשה הדבר על מתן סעד אפקטיבי לעותרים. מאידך, עצירת הבניה לזמן מוגבל לא תפגע במשיבים, מאחר שמלכתחילה לא היה ניתן להתיר את הבניה על-פי התכניות התקפות.
טענת השיהוי נדחתה, הן לאור העובדה כי העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק, והן משום שהתברר כי ממילא טרם התקבל כל המימון לבניית הקיר.
בהתחשב בעוצמת הטענה, לפיה הרשות המינהלית פועלת שלא כחוק, קיבל בית המשפט את בקשת העותרים ולא התנה את צו הביניים בהפקדת ערבון.
מעניין להשוות את פסק דין עם פסק דינו של הנשיא אורי גורן בעת"מ 45/97 אליהו מנקוביץ נ' ראש המועצה האזורית כוכב יאיר [תק-מח 98(1), 16082]. גם שם התקבלה עתירה נגד הקמת גדר ביטחון שתקיף את הישוב כוכב יאיר, ונקבע כי לא ניתן להתיר גדר כזו מכוח ההוראות המאפשרות גדרות בין שכנים, אלא דרושה תוכנית מתאר ספציפית המתירה את בניית הגדר במפורש.
בש"א 31614/03 עת"מ 1886/03 עארף מוחראב ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "לודים" ואח'
_________________
עו"ד ענת בירן (רקם), הינה שותפה בכירה במשרד יגנס, טויסטר, בירן ושות'. 