בחיי המסחר, מהווה החוזה, למעשה, כלי משפטי אשר משמש אמצעי ביטוי ובה בעת נותן לרצון הצדדים תוקף משפטי אכיף. מבעד לדין הכללי, לרוב חוק החוזים וחוק המכר, ראה המחוקק לנגד עיניו עסקאות מסחריות טיפוסיות שבין מוכר ידען "וממולח" מול צרכן טרחן ודי חובבן. וכן ברבות השנים, נהגה ההלכה הפסוקה להזהיר את הקונה מהאחריות הבלבדית אותה הוא נוטל ברכישת הממכר - מורכב ככל שיהיה ומעוגן חוזית בלשון עמומה ככל שתהיה (להלן: המודל הקלאסי).
מרכיב אי-השוויון שבין הקונה לבין המוכר, היה דבר אינהרנטי בכל עסקה מסחרית וחולשתו האינפורמטיבית של הקונה היתה כמעט תמיד בעוכריו. עם התפתחותו של שוק מסחרי מודרני, הותאם הדין הכללי לנסיבות הכלכליות והחברתיות המשתנות כך שהמודל החוזי הטיפוסי רוכך ופער הכוחות הדיכוטומי שבין הקונה והמוכר צומצם. התפיסה החוזית אשר נתנה ביטוי לדוקטרינה הידועה בדבר "ייזהר הקונה" השתנתה, ובכך התאפשרה התקיימותה של תפיסה חוזית הפוכה.
עם השתנות העיתים, השתנתה הגישה הפרשנית של בתי המשפט בניתוחה את יחסי הכוחות שבין הצדדים לחוזה והביאה בכך לצמצום הפערים האינפורמטיביים והנורמטיביים שבין הקונה והמוכר, על-פי המודל החוזי הקלאסי. לא עוד הסתכלות משפטית צרה על מוכר ערמומי כנגד קונה חלש ופגיע. גישה פרשנית זו הכשירה, הלכה למעשה, מודל חוזי מודרני אשר בקצהו עומדת הטענה ההפוכה לזו שאימץ המודל החוזי הקלאסי, והיא: "ייזהר המוכר" מידענותו העודפת של הקונה דווקא.
הנפקות המשפטית היתה בלתי נמנעת. התחולה הישירה של הדין הכללי נחלשה, ופינתה את מקומה ל"דין הפרטי" והאוטונומי שיצרו הצדדים, הן בהתנהגותם והן בניסוחם את החוזה "שתפרו" הצדדים לעצמם על-פי הנסיבות הכלכליות הייחודיות הרלבנטיות. השתכללות שוק ההון והתרחבות חיי המסחר גרמו לכך כי הדין הכללי הפך, יותר ויותר, משמש את בתי המשפט בהחלטותיהם לא כנורמה חובקת כל, אלא כתמרור דרך בלבד ביצירת האיזון הראוי בין השיקולים המשפטיים והמסחריים כאחד. שיקולים כגון: מיהות הצדדים לחוזה, תחום המסחר הרלבנטי, יחסי הכוחות, מומחיות הצדדים, כוח המיקוח העומד לרשותם, הפכו למרכיבים אינטגרליים בניתוח הפרשני שמחיל בית המשפט על החוזה עצמו.
לשם המחשת האמור, להלן ציטוט מההחלטה בפש"ר בעניין תדיר-גן [השופטת ורדה אלשיך בעניין תדיר-גן (מתכת) פש"ר 1202/02 בש"א 1680/03]. "המוכר: הנאמן, פקיד בית המשפט שמונה לנהל את הקפאת ההליכים, איננו ומעולם לא היה עוסק בתחום הרכיבים הסלולריים; עסקינן ברואה חשבון, אשר מונה כמעין משגיח אשר תפקידו לנהל את ענייני החברה לייצב את מצבה "ולהחזיק את ראשה מעל המים", זמן רב די הצורך כדי למצוא לה קונה... אין לצפות בשום פנים ואופן כי הנאמן יהפוך בתוך חודשים מספר למומחה בתעשיית הרכיבים אשר צריך לא רק לשלוט בכל פרט ופרט בתהליכי היצור של מוצרי החברה אלא אף לשלוט בכל פריט ועניין אשר נראה חיוני בעיני הרוכשת...".
היפוך המודל החוזי ועתה, מן התיאוריה המשפטית אל המציאות הכלכלית של ימינו. בעלי תפקיד שונים (לרוב עורכי דין ורואי חשבון) המתמנים על-ידי בית המשפט של פשיטת רגל וחדלות פרעון והמשמשים לה כידה הארוכה והמפקחת, מקיימים יחסים חוזיים הממחישים יותר מכל על היפוך המודל החוזי המתואר לעיל. בימים בהם מספר פושטי הרגל והחברות המתפרקות מצויים בנסיקה, יותר ויותר בעלי תפקיד ממונים (נאמן, מפרק של חברה או כונס הנכסים שלה), נכנסים בנעליהם של החייבים, וכורתים חוזים מסחריים עם צדדי ג' שונים (לרוב חברות עתירות ידע וממון).
במשטר היחסים החוזיים שבין כונס ו/או מפרק לבין רוכש הנכס, נפקות משפטית ישירה אשר משמעותה: החלשת חובות הגילוי הרחבות אשר נקבעו בפסיקה החלים על "המוכר הקלאי", ובה בעת הגדלת היקף נטלי ההוכחה החלים על רוכש כשברצונו לעתור ולטעון להתקיימותן של אחת מעילות הביטול החוזיות הקבועות בדין הכללי (בעקר בשל עילות הטעות וההטעיה).
מצב נתון זה, בו הן כושר המיקוח העודף והן היכולת להסתיר פרטים מהותיים בעסקה נתונים לרוכש דווקא, משנה את "התמונה החוזית" הטיפוסית ומשנה עימה את נקודת האיזון הפרשנית אשר על-פיה מנמק בית המשפט את החלטתו. התוצאה המשפטית-דיונית הינה, כי הרוכש יצטרך להוכיח התנהגות פסולה של הנאמן עד כדי הוכחת נסיבות רמייה ותרמית וכי בעל התפקיד הסתיר מידע מהותי הקשור בממכר ונמנע מלמוסרו באופן מכוון כשהיה עליו למוסרו בטרם חתמו הצדדים על העסקה.
זאת ועוד. בתיקי הקפאת הליכים בהם מתגבש הסדר נושים בסיועו של הנאמן המנהל את החברה כעסק חי, נהוג להעביר את הפעילות העסקית וכן את אמצעי השליטה בחברה החייבת באמצעות עריכה ופרסום של מכרז למכירת החברה לכל המרבה במחיר (כמובן שתוך לקיחה בחשבון גורמים כלכליים שונים ורגישים אחרים). במסגרת הסכמי המכר הללו, מוטלת על הרוכשת חובת הבדיקה הידועה בתחום רכישת חברות בכינויה, בדיקת נאותות (Due Diligence). חובת בדיקה זו, המוטלת על הרוכש, מקימה אינטרס הסתמכות של כלל הצדדים לחוזה וכן אף מגבירה את חובות ההגינות של הרוכש כלפי בעל התפקיד וכלפי נציגי החברה הנרכשת.
נחיתות הנאמן בדיקת הנאותות מקימה חזקה משפטית ועובדתית, המצביעה על-כך שהרוכשת ידעה ובדקה באופן יסודי ומעמיק את מלוא פרטי הממכר ועשתה מבחינתה כל בדיקה אפשרית, על-מנת שתוכל להעריך בדיוק מקסימלי עבורה את שווי העסקה עם הנאמן של החברה. היפוך הנחת המוצא, הרואה ברוכש גורם מיומן העולה ביכולותיו הן הפיננסיות (שהרי בעצם נכונותה לרכוש את הממכר נלמדת עובדת היותו רוכש סולבנטי) והן האינפורמטיביות (נגישות למידע רגיש ורלבנטי לתכונות הממכר), מקבלת יתר תוקף, ולה אף נפקות משפטית מרחיקת לכת, שהראשונה שבה הינה צמצום חובת הגילוי של הנאמן כלפי הרוכשת עד מינימום אפשרי (בכפוף, כמובן, לגילוי כל מידע מהותי העומד לרשותו של הנאמן בלבד).
נפקות משפטית חשובה נוספת תהיה בכך שבעל התפקיד יהיה רשאי, בנסיבות דומות, לפתח ציפייה שמשמעותה יצירת חזקה כי הרוכש יודע היטב (אף ללא בדיקה יסודית ומדוקדקת קודמת) את אופי הממכר, על כל הסיכונים האינהרנטיים המתקיימים בעסקה מהסוג הרלבנטי ובעקבות כך לגלות את כל מה שחיוני לממכר מההיבט המשפטי ולא מעבר לכך.
לבסוף, ראוי להדגיש עוד, כי לעובדת נחיתותו האינפורמטיבית של הנאמן, מוכר, אם בשלב כריתת החוזה ואם לאחריו, ישנו עיגון חוזי אשר יש להפנות אליו שימת לב מרבית. המדובר במונח משפטי הלקוח מהדין האמריקני מתחום דיני חדלות הפרעון. באמצעות הוספתה של התנייה החוזית, כי הרוכש קונה מהמוכר את הממכר As is Where is, "מפחית" הנאמן את נטל האחריות בהתמודדות עם טענה נפוצה אפשרית והיא טענת אי-ההתאמה של הממכר לרצונות הצדדים, כפי שהם באו לידי ביטוי בחוזה הכתוב. כאשר הרוכש בודק את הממכר או עורך בדיקת נאותות מקיפה ויסודית, מקבלת ההתניה החוזית הנ"ל נפקות היוצרת חזקה עובדתית, כי הרוכש קונה את הממכר כפי שהוא, ואיך שהוא "מופיע" לפניו.
עיגון לשוני באמצעות הוספת התנייה החוזית האמורה לעיל, מעניק חיזוק נורמטיבי בהיותה מחזקת את הסקת רכיב אומד הדעת של הצדדים, אף בטרם החלו בביצוע מעשי של קיום העסקה.
הסכמי מכר של בעלי תפקיד המתמנים על-ידי בתי המשפט עם אנשי עסקים מעוניינים, אשר יכללו במסגרתם תניית As is, תעניק לבית המשפט את מלוא הלגיטימציה הפרשנית המיישמת את הטענה בדבר "ייזהר המוכר" - טענה המלמדת על הרחבת האחריות המשפטית המוטלת על הקונה דווקא, ולא על המוכר כפי שנהגנו והוכרחנו לחשוב על-פי ההלכה הפסוקה בתחום דיני החוזים.
___________________ הכותב הינו עו"ד במשרד "גבריאל לוי ושות". מאמר זה פורסם לראשונה בעיתון "גלובס".